السنة 2120، العدد 62، الشتاء 2018، الصفحة 1-267


بحث

اثر القرابة على التنفیذ الجبری - دراسة مقارنة

عمار سعدون حامد المشهدانی; إخلاص احمد رسول

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 2120, العدد 62, الصفحة 1-33
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.160794

للقرابة أهمیة کبیرة على التنفیذ الجبری، وتکمن أهمیة القرابة بما ینجم عنها من أثار قانونیة، ویتولد عنها التزامات مالیة وغیر مالیة کالنفقات والمواریث والولایة والحضانة ، وقد تعد مانع من موانع الزواج، کما وان للقرابة أثر فی تطبیق الاحکام القانونیة على التصرفات والأعمال القانونیة . والقرابة هی انتساب الشخص الى أسرة معینة تربطه بها رابطة قرابة، وهی نوعان قرابة النسب وقرابة المصاهرة، وبعبارة أخرى هی صلة الشخص بمجموعة معینة من الأشخاص أساسها الدم أو الأصل المشترک أو الزواج.
      ویعد التنفیذ الجبری صورة من صور اقتضاء الحقوق التی تعنی  تمکین أصحابها من التمتع بها، ودفع الاعتداء عنها، واقتضائها من المدین.

أثر السفر بالمحضون على حق الأم فی الاحتفاظ بالحضانة - دراسة فقهیة قانونیة مقارنة

نادیة خیر الدین عزیز

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 2120, العدد 62, الصفحة 70-107
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.160795

یسلط هذا البحث الضوء على واحدة من أکثر الموضوعات أهمیة والتی تتمثل بسفر احد الحاضنین بالمحضون وقد اجتذب هذا الموضوع کثیرا من الاهتمام فی الوقت الراهن للظروف التی یمر بها العراق، التی أجبرت العدید من الناس على السفر إلى الخارج ومن ذلک سفر احد أبوی المحضون  المنفصلین بعضهما عن البعض الآخر.وماله من تأثیر على حق احدهما فی الحضانة ومنه حق الأم فی الاحتفاظ بالحضانة، وهو ماستوضحه هذه الدراسة  بالتمییز بین أنواع السفر، و تأثیر کل نوع على قدرة الأم فی الاحتفاظ بحقها فی الحضانة من عدمه. اذ  یختلف السفر الدائم للاستقرار فی أثاره عن السفر المؤقت لغرض الحج أو العمرة، او للسیاحة، وبیان ذلک هو ماسنوضحه من إجراء المقارنة  فی الفقه والقانون کلیهما ولاسیما أن قانون الأحوال الشخصیة العراقی جاء خالیا من أی نص ینظم هذه المسالة، فی حین عالجت التشریعات العربیة الأخرى مثل الأحوال الشخصیة السوری والإماراتی اغلب ماتعلق بها من أحکام تدعوهذه الدراسة إلى الاعتداد بالمناسب منها للقضاء على التضارب فی الأحکام القضائیة الصادرة عن المحاکم العراقیة.بهذا الخصوص.

الحکم القضائی الباطل – دراسة تحلیلیة

عواد حسین یاسین العبیدی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 2120, العدد 62, الصفحة 140-169
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.160796

یحتل موضوع ((الحکم القضائی الباطل)) أهمیة خاصة فی العمل القضائی. تتجلى هذه الأهمیة بغیاب نظریة واضحة ودقیقة عن بطلان الحکم القضائی الباطل فی قانون المرافعات المدنیة العراقی، وعدم وجود تقنین موحد ومتجانس یتناول حالات بطلان الحکم القضائی، وتحدید درجة بطلانه  وبحث آلیات تصحیح الأحکام القضائیة وتحجیم أثر بطلان الحکم القضائی على حقوق الأفراد، والسعی إلى حصر بطلان الأحکام القضائیة فی أضیق نطاق، والتوسع فی تصحیح الأحکام الباطلة بالاتکاء على الغایات المرجوة من الأحکام القضائیة فی إنصاف المظلومین وإحقاق الحق، وتحقیق العدالة0وبث الثقة فی القضاء، وخلق الطمأنینة بین الأفراد واستقرار العمل القضائی.

الفراغ التشریعی فی القاعدة الجنائیة

دلشاد عبد الرحمن یوسف; احمد مصطفى علی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 2120, العدد 62, الصفحة 192-208
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.160797

ان عملیة وضع و صیاغة نصوص التجریم فی اطار التشریعات الجنائیة هی عملیة غایة فی التعقید والصعوبة، خصوصاً وان هذه النصوص محکومة بمبدأ الشرعیة الجنائیة "لا جریمة ولا عقوبة الا بنص" لذا یکون واضعی مثل هذه النصوص امام تحدی واقعی کبیر وهو جعل نصوص التجریم مستوعبة لما یمکن ان یطرأ فی المجتمع من تطور فی میدان العلوم والتکنولوجیا والحیاة وتنوع الجرائم تبعاً لذلک، ومن هنا کان المشرع الجزائی بحاجة الى ادوات للصیاغة التشریعیة السلیمة التی تبعد نص التجریم عن مشکلة الجمود والتی قد یفرزها مبدأ الشرعیة الجنائیة، ومن ابرز هذه الادوات ترک منطقة فراغ تشریعی فی القاعدة الجنائیة الایجابیة تمکن القاضی من اعطاءها مجالا استیعابیاً تشمل به صور عدیدة من السلوک لم ترد الى ذهن المشرع وقت وضع تلک النصوص.

جریمة اثارة الحرب الأهلیة والاقتتال الطائفی - دراسة تحلیلیة قانونیة

طلال عبد حسین البدرانی; محمد سطام الجبوری

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 2120, العدد 62, الصفحة 240-267
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.160798

ان جریمة اثارة الحرب الاهلیة او الاقتتال الطائفی من اخطر الجرائم المقوضة للأمن الداخلی للدول واستقرارها, لذا جاءت اغلب القوانین العقابیة للدول بالعقاب علیها, وقد جرمها قانون العقوبات العراقی فی المادة (195) منه, وکذلک فی قانون مکافحة الارهاب العراقی فی الفقرة (4) من المادة (2), ووضح المشرع ان لهذه الجریمة صورة متعددة تقوم بمجرد ارتکاب احدها ولا یتطلب القانون ان ترتکب جمیعها سویاً لتقام المسؤولیة الجنائیة بحق مرتکبها, وبین انها ترتکب بصورة تسلیح المواطنین او بحملهم على تسلیح بعضهم بعضا او بالحث على الاقتتال, وهنا ربط المشرع الجنائی بعض صور الرکن المادی بالسلاح, وان یروم الجانی منها الوصول لتحقیق هدف معین ومحدد بالنص وهو اشعال الحرب الاهلیة او الاقتتال الطائفی, ولا یتطلب النص العقابی ان یحدث فعلاً ما یریده الجانی فالعقاب یطاله وان لم یقع ما یریده, اما ان وقع فعلاً ما حث الیه او سلح من اجله مجامیع معینة من الافراد فان ذلک یؤثر فقط بمقدار العقاب, لتصل عقوبته لأقصى حد وهو الاعدام, وحدد القانون احکاماً فیما یخص الاعفاء من العقاب.
ولهذه الجریمة احکامها الخاصة والتی حددها القانون وخصها بها مع غیرها من جرائم امن الدولة الداخلی, ویظهر ذلک جلیاً من خلال استثناءها من مبدأ اقلیمیة القانون الجنائی واخضاعها مع غیرها من جرائم أمن الدولة الداخلی والخارجی وبعض الجرائم المحددة بالنص لمبدأ عینیة القانون الجنائی الاستثناء من الاصل العام مبدأ اقلیمیة القانون, ومن جهة اخرى خرج القانون عن احکام المساهمة الجنائیة التبعیة العامة وضمن نصوصاً خاصة, وتبین لنا ان هذه الجریمة من اخطر الجرائم التی تنبه لها القانون وواضعیه على سلامة المجتمعات الانسانیة واستقرارها, اضافة لما نراه الیوم من تهدیدات ومحاولات فعلیة تلوح بإشعال الحروب والاقتتال الاهلی فی بلادنا العزیزة لتنشر الدمار وتقسم المجتمع الى فئات متصارعة تتمزق بها الوحدة الوطنیة للشعب والتلاحم والانسجام التاریخی الذی عرف به مجتمعنا على مدى الدهور.

النیابة عن ناقصی الأهلیة وفاقدیها أمام القضاء المدنی – دراسة مقارنة

تیماء محمود فوزی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 2120, العدد 62, الصفحة 34-69
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.160799

 تعد مصلحة ناقص وعدیم الاهلیة من اجدر المصالح بالرعایة، وقد عنی المشرع العراقی بتنظیم احکامها فی العدید من القوانین مثل القانون المدنی وقانون رعایة القاصرین.
الا ان هذه القوانین قد قصرت هذه الحمایة على الحمایة المدنیة التی تتعلق بأموالهم وکیفیة ادارتها والمحافظة علیها. ولم تنظم باباً مستقلا للحمایة الاجرائیة لحقوقهم التی لا تقل اهمیتها عن الحمایة المدنیة. لاسیما ان علمنا ان القانون یشترط فی الخصم توافر الاهلیة الاجرائیة وهی اهلیة الادعاء لیتمکن من مباشرة الحقوق التی تتعلق بها الدعوى، وهذا هو الأصل اذ یفترض فی کل انسان ان کان اهلا للتقاضی ان یکون خصما فی الدعاوى التی یقیمها او تقام علیه.
اما اذا کان ناقص او فاقد الاهلیة کالصغیر والمجنون والمعتوه والسفیه وذی الغفلة، فلم یجیز لهم القانون الحضور بأنفسهم فی الدعاوى التی تقام لهم او علیهم بل وجب ان ینوب عنهم من یمثلهم قانونا کالولی او الوصی او القیم واجاز لفئة اخرى ان تقوم بهذه المهمة استثناءاً وهی دائرة رعایة القاصرین والحاضنة فی حالة النفقة حصرا الأمر الذی اثار التساؤل عن حقیقة المرکز القانونی لهؤلاء فی الدعوى وعن مدى تطابق احکام النیابة المدنیة على النیابة الاجرائیة هذا ما حاولنا الاجابة عنه من خلال هذه الدراسة.

الانجاب بتقنیة الرحم البدیل وأثره فی تحدید جنسیة المولود

بدران شکیب عبد الرحمن

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 2120, العدد 62, الصفحة 109-138
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.160800

یمکن تلخیص مضمون البحث فی احتمال ولادة شخص أو أکثر باعتماد تقنیة الرحم البدیل التی تتمیز عن غیرها من الولادات فی تدخل أکثر من شخصی الأم والأب فی العلاقات الطبیعیة التقلیدیة شرعیة کانت أم غیر شرعیة، فالقوانین ولا سیما قوانین الجنسیة قد احتاطت لتنظیم جنسیة المولود من طرفین تربطهما علاقة شرعیة هی الزواج فضلا عن الحالات الاستثنائیة التی تحدث فیها الولادة من علاقة غیر شرعیة بین رجل وامرأة ولم تغفل تلک التشریعات حکم اللقیط و مجهول الوالدین، لکن أن یکون لشخص واحد فی ظل هذه التقنیة أب (صاحب نطفة) و(أم تعطی البیضة) و(أخرى تحمل وتضع لمصلحة الأولى) هذا ما لم تنظم أحکامه قوانین الجنسیة ولم تحدد أثر مثل هذه الولادة على جنسیة المولود . فما هو الأساس الذی تبنى علیه جنسیة المولود، ولا سیما ان قوانین الجنسیة فی الغالب تعتمد على معاییر تستنبط من صلة الشخص بالدولة وتستمد من ثبوت نسب المولود لأبیه و أمه الشرعیین أو لأحدهما وهو ما یطلق علیه (حق الدم)، تفرز هذه التقنیة خلافات فقهیة معقدة تتعلق فی مدى مشروعیتها وفی حکم الصلات التی تنشا عنها وأهمها حکم نسب المولود لجهة الأب صاحب النطفة ولجهة الأم صاحبة البیضة والأم صاحبة الرحم، لذا کان من الضروری تسلیط الضوء على الإشکالیات التی تفرزها هذه التقنیة ومحاولة تطبیق أحکام الجنسیة على الفروض المستنبطة منها للوقوف على اثر هذه التقنیة على جنسیة المولود.

تجریم إفشاء الأسرار الوظیفیة

تمیم طاهر أحمد الجادر

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 2120, العدد 62, الصفحة 170-191
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.160801

تناولت هذه الدراسة موضوع (تجریم الإفصاح عن الأسرار الوظیفیة)، مع الأخذ فی الاعتبار بالطبع أن الفعل نفسه - الذی یکشف عنه، للکشف عن أسرار غیر قانونیة کنت قد عهد إلیها بحکم وظیفتک یعتبر عملا إجرامیا وفقا للقانون الجنائی، ومن ثم فإن من واجب الموظف أو من هو تنفیذ خدمة عامة لحمایة وحفظ البیانات و/ أو الوثیقة التی یحدث لها أن یکون الوصول إلى ما إذا کان فی نسخة مطبوعة أو إلکترونیا. وعلاوة على ذلک، ستغطی هذه الدراسة أیضا الآثار القانونیة الناجمة عن الکشف غیر القانونی عن السریة الوظیفیة.
     وتنبع أهمیة هذه الدراسة من إظهارها للقرارات المتعلقة بالأسس الموضوعیة لسریة هذه الوثائق وقاعدة البیانات من خلال وضع إطار موضوعی/ موضوعی. ویتضح أیضا أهمیة فرض المسؤولیة الجزائیة على التصدی للانتهاک الذی یرتکبه الکشف غیر المشروع من أجل الوصول إلى حمایة الملک العام والمصالح العامة وإنفاذ الثقة فی الخدمة العامة وأداء موظفی القطاع العام.

وسائل حسم المنازعات التی تنشأ عن عقد التحدیث والتملک والتشغیل ونقل الملکیة الـ (T.O.O.M-(

ندى زهیر الفیل; یاسر سبهان حمد

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 2120, العدد 62, الصفحة 209-239
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.160802

عقد التحدیث والتملک والتشغیل ونقل الملکیة الـ (M.O.O.T), یرتب مجموعة من الالتزامات على عاتق کل من طرفیه (الجهة المانحة وشرکة المشروع)، وهذه الالتزامات متى ما قام کلا الطرفین بتنفیذها على وفق ما نص علیه العقد، دون حدوث أی إخلال من جانبهما، فإن العقد ینتهی نهایته الطبیعیة بانتهاء مدته، ولکن طول المدة التی یستغرقها تنفیذه وتعارض مصالح الأطراف قد یؤدیان إلى إخلالاً بأحد هذه الالتزامات فی أیة مرحلة من مراحله سواء أکان ذلک فی مرحلة التنفیذ أو الاستغلال، مما یعیق إکمال تنفیذ العقد إلى مراحله الأخیرة - فتنشأ المنازعات بین الطرفین تبعاً لذلک - الامر الذی یؤدی الى ظهور تساؤلات عدیدة یجیب علیها البحث: ما هی وسائل حسم المنازعات التی تنشأ عن عقد الـ (M.O.O.T)؟ ومدى الزامیتها؟ وما افضلها؟ و القضاء المختص فی نظر النزاع؟ وهل یجوز اللجوء الى التحکیم  لحسم المنازعات التی تنشأ عن عقد الـ (M.O.O.T) بوصفه احد وسائل حسم المنازعات التی تنشأ عن عقود الاستثمار؟