میراث الخنثى المشکل فی الفقه الإسلامی والقانون العراقی-^(*)-

The hermaphrodite inheritance formed in Islamic jurisprudence and Iraqi law

(*) أستلم البحث  فی 15/5/2019 *** قبل للنشر فی 8/10/2019.

(*) received on 15/5/2019 *** accepted for publishing on 8/10/2019.

Doi: 10.33899/arlj.2022.175378

© Authors, 2022, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

المستخلص                            

الأصل أن للذکورة والأنوثة أثر واضح فی أحکام میراث من حیث مقدار النصیب والسهام والحجب والعول والرد، ولما کان جنس الخنثى المشکل دائر بین الذکورة والأنوثة، فإن میراثه یختلف عن میراث الذکر والأنثى، إذ احتاط الفقهاء المسلمین بشأن میراثه، فجعلوا له مسألتین یقدر فی الأولى منها ذکر وفی الثانیة أنثى، فإن تساوى أرثه وأرث من معه من الورثة اکتفوا بأحد المسألتین، وهذا التساوی لم یقتصر على الفقه الإسلامی فسحب بل هناک حالات أخرى فی قانون الأحوال الشخصیة  العراقی یتساوى فیها أرث الخنثى المشکل على تقدیر الذکورة والأنوثة، وهذا إن دل على شیء فإنما یدل على انتفاء الحاجة للبحث عن معیار طبی أو فقهی یکشف عن نوع جنسه بالذکورة أو الأنوثة، أما إذا اختلف أرثه او ارث من معه على تقدیر الذکورة والأنوثة ولم تنجح المعاییر الطبیة أولاً ثم الفقهیة فی کشف جنسه أو استعجل الورث قسمة الترکة قبل الکشف عن نوع جنسه، فلا بد من الرکون إلى أحکام الشریعة الإسلامیة المتمثلة هنا بآراء الفقهاء المسلمین الخاصة بمیراث الخنثى المشکل. فالمذاهب الإسلامیة اجتهدت فی ذلک خیر اجتهاد وکان لکل مذهب وجهة نظر تکشف لنا حرص الفقهاء على البقاء تحت سقف الشریعة، فعرضنا تلک الآراء واخترنا الراجح منها الذی یتناسب مع الواقع ویکون الأقرب للمنطق الشرعی، واقترحنا هذا الرأی لیکون نصاً قانونیاً یرکن الیه لمعالجة میراث الخنثى المشکل.  

الکلمات المفتاحیة: الورث، الخنثى المشکل، معاییر تحدید الجنس.

Abstract:

The origin that masculinity and femininity have a clear effect on the inheritance provisions in terms of the amount of shares, assets, Blockage (Hajb) ,Awl (the proportionate reduction) ,Radd (the Redistribution), and since the gender of the hermaphrodite is intertwined between masculine and feminine, his inheritance differs from that of a male and a female in Islamic Sharia. Muslim jurists have been cautious about his inheritance and therefore they set two scenarios in this case; in the first, he is considered as a male; and in the second seen as a female, and a result the inheritance of the hermaphrodite and the inheritance of other heirs are equal, they will be satisfied with one of the scenarios. this is the position in in the Iraqi Personal Status Law(1959) and it is not limited to the Islamic jurisprudence. This solution implies that the need for a medical or jurisprudential criterion to reveal the gender of the hermaphrodite may become irrelevant. However, in some cases it is difficult to determine the inheritance. Thus, this paper resort to the provisions of Islamic Sharia, which are represented here by the opinions of Muslim jurists regarding the inheritance of the problematic hermaphrodite. The Islamic Fiqh  has made good progress in this regard, and each doctrine has a point of view that reveals to us the keenness of the jurists to stay under the roof of  Sharia. This paper presents the main opinions of the jurists highlighting those fit with the evolving circumstances and  the requirements of the current legal system.

Keywords: heirs, problematic hermaphroditism, sex determination.

المقدمـة

الحمد لله وکفى والصلاة والسلام على النبی محمد (r) الهاشمی المصطفى وعلى اله وأصاحبه أجمعین وسلاماً دائمین متلازمین إلى یوم الدین..............

أما بعد فإننا سنتناول مقدمة بحثنا الموسوم (میراث الخنثى المشکل فی الفقه الإسلامی والقانون العراقی) من خلال تقسیمه إلى الفقرات الآتیة:

أولاً: مدخل تعریفی بموضوع البحث:-

اقتضت حکمة الباری (y) أن یخلق بنی آدم (u) من نوعین من البشر ذکر وأنثى قال تعالى: )یَا أَیُّهَا النَّاسُ إِنَّا خَلَقْنَاکُم مِّن ذَکَرٍ وَأُنثَى(.

إذ بین الله سبحانه وتعالى أن بنی البشر ذکر وأنثى وبین حکم کل واحد منهما فی اغلب الأحکام ومن ضمنها میراثهما فی قوله تعالى: )یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلاَدِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الأُنثَیَیْنِ( وخلق إلى جانب الذکر والأنثى الخنثى الذی له الصفات الذکوریة والأنثویة لکن الباری U لم ینص على خلقه بصورة صریحة کما نص على الذکر والأنثى بل یدخل خلقه فی مطلق القدرة الإلهیة فی عموم قوله تعالى: )لِلّهِ مُلْکُ السَّمَاوَاتِ وَالأَرْضِ وَمَا بَیْنَهُمَا یَخْلُقُ مَا یَشَاءُ( وإذا کان خلقه یدخل فی مطلق القدرة على خلق الله فإن أحکامه لم ینص علیها القران الکریم کما نص على الذکر والأنثى بل ترک الباری (U) أحکامه لأهل العلم قال تعالى: )وَلَوْ رَدُّوهُ إلى الرَّسُولِ وَإلى أُوْلِی الأَمْرِ مِنْهُمْ لَعَلِمَهُ الَّذِینَ یَسْتَنبِطُونَهُ مِنْهُمْ وَلَوْلاَ فَضْلُ اللّهِ عَلَیْکُمْ وَرَحْمَتُهُ لاَتَّبَعْتُمُ الشَّیْطَانَ إِلاَّ قَلِیلاً(.

وأهل العلم من فقهائنا الإجلاء استنبطوا له أحکاماً بصورة عامة والمیراث بصورة خاصة، ولما کان للذکورة والأنوثة أثر بالغ فی أحکام المیراث من حیث النصیب والحجب وکان جنس الخنثى دائر بین الذکورة والأنوثة فإن غلبت علیه الذکورة على الأنوثة أو بالعکس کان الخنثى واضحاً وأخذ أحکام ما غلب علیه من نوع جنسه من الذکورة أو الأنوثة، إما أن لم تغلب علیه الذکورة على الأنوثة أو بالعکس کان الخنثى مشکل ولهذا احتاط الفقهاء والمسلمون بشأن میراثه وجعلوا له مسالتین مسالة للذکورة وأخرى للأنوثة یعطى منها الخنثى المشکل ما کان أحوط من باب الشرع غیر أن هذا الاحتیاط بشأن میراثه مقصوراً على اختلاف ارثه أو ارث من معه بتقدیر الذکورة والأنوثة، فإن تساوى أرثه وأرث من معه بکلا التقدیرین لم نحتج للاحتیاط فی میراثه ولا حتى إلى معیاراً سواء أکان فقهیاً أم طبقاً لإزالة إشکاله، کالإخوة لأم مثلاً؛ لأن میراثهم واحداً بتقدیر الذکورة والأنوثة فالسدس للمنفرد منهما ذکراً کان أم أنثى. والثلث بالتساوی إذا کان أکثر من واحد، والجدیر بالذکر أن الطب المعاصر له معاییر للتمییز فاق بها تلک المعاییر التی قال بها الفقهاء المسلمون وهذا یقلل الاحتیاج بالدخول بالتفاصیل والاختلافات الفقهیة بشان أحکامه بصورة عامة ومیراثه بصورة خاصة، غیر أن الطب لا نعتبره أخر الحلول سیما أن أقر الطب بنفسه بحالة أشکاله وإن إزالة إشکاله تسبب له ضرراً أکبر من ضرر إشکاله، أو لربما ان یموت على إشکاله أو یستعجل الورثة بتقسیم الترکة قبل أن یبت الطب فی نوع جنسه بالتحدید أو بالتصحیح بتدخل جراحی وهنا نحتاج لإیجاد الحل المناسب فی تلک الحالات، سیما وأن المشرع العراقی لم ینص على میراث الخنثى المشکل بنص واضح مما یتوجب الرجوع إلى أحکام الشریعة الإسلامیة الأکثر ملائمة وهذه الأحکام نستطیع من خلال هذا البحث ان نخلص منها بتوصیة لمعالجة هذه الحالات وحالات أخرى نتناولها فی متن البحث.      

ثانیاً: أسباب اختیار الموضوع:

لکل باحث أسباب تدفع إلى اختیار موضوعه الذی یروم الکتابة فیه وهذه الأسباب أیاً کانت مضامینها فإنها لا تخلو من أحد الأسباب السبعة التی یبینها القنوجی فی کتابة أبجد العلوم، وهی"أما شیء لم یسبق الیه فیخترعه، أو شیء ناقص یتمه، أو شیء مغلق یشرحه، أو شیء متفرق فیجمعه أو شیء مختلط یرتبه، أو شیء اخطأ فیه مصنفه فیصلحه"، وسنسقط هذه الأسباب على موضوع بحثنا وفقاً للآتی: 

1. السبب الأول: شیء لم یسبق إلیه فیخترع: وهذا السبب غیر متوافر فی موضوع البحث؛ لأن الفقهاء المسلمون القدامى تناولوه والباحثین ممن سبقنا فی کتابة هذا الموضوع.

2. السبب الثانی: شیء ناقص فیتمم، وهذا السبب متوافر فی موضوع البحث ویتمثل النقص فی التشریع العراقی بخلوه من تنظیم میراث الخنثى المشکل بالنص علیه.

3. السبب الثالث: شیء مغلق فیشرح: وهذا السبب أیضاً متحقق، إذ عمدنا على شرح آراء الفقهاء المسلمین المتعلقة بمیراث الخنثى المشکل وترجمنها إلى أمثلة توضیحیة وشرحنا خطوات حل المسائل.  

4. السبب الرابع: شیء طویل یختصر دون الإخلال بالمعنى وهذا السبب غیر متحقق فی موضوع البحث، لأن میراث الخنثى المشکل أشار إلیه الفقهاء بصورة مقتضبة واضحة المعانی إلا أنها تحتاج إلى شرح.

5. السبب الخامس: شیء متفرق فیجمع، وهذا السبب متحقق، حیث قمنا بجمع الآراء الفقهیة للمذاهب الخمسة بشأن توریث الخنثى المشکل، وجمعنا الحالات التی لا تؤثر الخنوثة فیها على المیراث والحالات التی تؤثر منها الخنوثة على أحکام المیراث فی الفقه الإسلامی وقانون الأحوال الشخصیة.

6. السبب السادس: شیء مختلط فیرتب، وهذا السبب متحقق أیضاً إذ رتبنا الحالات التی یتساوى فیها أرث الخنثى المشکل على تقدیر الذکورة والأنوثة والحالات التی یختلف فیه أرثه، ویختلف فیها ارث الخنثى المشکل ومن معه بتقدیر الذکورة والأنوثة.

7. السبب السابع: شیء أخطأ فیه وصفه فیصحح: وهذا السبب الأخیر متحقق أیضاً فی موضوع البحث إذ وجدنا ان من تطرق إلى هذا الموضوع وبیان موقف المشرع العراقی من یرکن بالقول إلى أن یجب الرجوع إلى أحکام الشریعة الإسلامیة بشأن میراثه بکل أحواله وهذا صحیح من جانب أن الرجوع یقتصر على جعل مسالة للذکورة له ومسالة للأنوثة، الذی قال به الفقهاء المسلمون ولکن الخطأ أن یکون الرجوع بشأن میراث الخنثى فی نصیبه الذکورة والأنوثة إلى الشریعة؛ لأن المشرع العراقی أعطى المیراث بالنص للذکورة والأنوثة وهذا هو الواجب العمل بدون الرجوع إلى أحکام الشریعة الإسلامیة، وهذه النصوص أثرت بشکل مباشر فی میراث الخنثى المشکل کما سنبین ذلک فی متن البحث.

ثالثاً: منهجیة البحث:

          انتهجنا فی هذا البحث أسلوب المقارنة والتحلیل حیث قارنا بین الفقه السنی والجعفری بشأن میراث الخنثى المشکل وقارنا بین آراء الفقهاء فی الفقه السنی وحللنا النصوص القانونیة فی قانون الأحوال الشخصیة العراقی التی تتعلق بأحکام المیراث بالقدر الذی یخدم موضوع البحث.

رابعاً: مشکلة البحث : تکمن مشکلة البحث فی:

خلو قانون الأحوال الشخصیة العراقی من النص بشکل صریح على میراث الخنثى المشکل.

خامساً: فرضیة البحث: تکمن فرضیة البحث فی الآتی:

1. ان الخنوثة المشکلة لا تؤثر فی أحکام المیراث ببعض الحالات وتؤثر فی حالات أخرى.

2. أن التعدیلات التی ادخلها المشرع العراقی على أحکام المیراث والمتعلقة بالوصیة الواجبة ومیراث البنت ومیراث الأخت الشقیقة کان لها اثر واضح للحیلولة دون الرجوع إلى أحکام الشریعة الإسلامیة وتوزیع الترکة حسب مذهب المتوفى.

 سادساً: الهدف من البحث:

یکمن الهدف من البحث بإیجاد الحلول القانونیة المنصوص علیها فی مشکلة البحث.

سابعاً: نطاق البحث

ینحصر نطاق البحث فی الفقه الإسلامی فی المذاهب الخمسة الحنفی والمالکی والشافعی والحنبلی والجعفری، وقانون الأحوال الشخصیة العراقی.

ثامناً: هیکلیة البحث:

التمهید.

المبحث الأول: تساوی إرث الخنثى المشکل والورثة معه بتقدیر الذکورة والأنوثة.

المطلب الأول: تساوی إرث الخنثى المشکل والورثة معه بتقدیر الذکورة والأنوثة فی الفقه الإسلامی.

 الفرع الأول: تساوى ارثه فی الذکورة  والأنوثة فی الفرض

الفرع الثانی: تساوى إرثه بالذکورة والأنوثة بالتعصیب.

الفرع الثالث: تساوى ارثه فی الذکورة والأنوثة فی الفرض والتعصیب.

الفرع الرابع: تساوى ارث الخنثى المشکل بالذکورة والأنوثة فی الفرض والتعصیب والرد.

المطلب الثانی: تساوی إرث الخنثى المشکل بالذکورة والأنوثة فی قانون الأحوال الشخصیةالعراقی

 الفرع الأول: میراث الفرع الوارث المباشر

الفرع الثانی: میراث الأخت الشقیقة

الفرع الثالث: میراث الحفید الواحد بالوصیة الواجبة

المبحث الثانی: اختلاف إرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة والأنوثة

المطلب الأول :إرث الخنثى المشکل بتقدیر دون تقدیر

الفرع الأول: إرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة دون الانوثة

الفرع الثانی: إرث الخنثى المشکل بتقدیر الأنوثة دون الذکورة

المطلب الثانی: إرث الخنثى المشکل بتقدیر أکثر من تقدیر

الفرع الأول :إرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة أکثر من الأنوثة

الفرع الثانی :إرث الخنثى المشکل بتقدیر الأنوثة أکثر من الذکورة

المطلب الثالث: کیفیة میراث الخنثى المشکل.

الخاتمة.

المصادر

التمهید

التعریف الخنثى المشکل

الخنثى فی اللغة مشتق من الفعل خنث الخاء والنون والثاء أصل واحد یدل على تکسر وتثنٍ ولین، والخنث المسترخی المتکسر وجمعه خناثى مثل حبالى وخنثت الشیْء فتخنث أی عطفته فتعطف، یقال خنث السقاء إذا کسرت فمه إلى الخارج فشربت منه ومنه خنث الطعام إذا اشتبه أمره فلم یخلص طعمه، ویقال للمخنث خناثة وخنثیة وتخنث الرجل إذا فعل فِعْلَ الخناثى، ویقال للذکر یاخنث وللأنثى یا خناث مثل لکع ولکاع، والمخناث إمرأة مخناث متکسرة فی مشیتها والجمع مخانیث، والخنثى فی الحیوان فرد تتکون فیه أمشاج الذکر وأمشاج الأنثى. وقد عرف علماء اللغة الخنثى بما یشبه التعریف الإصطلاحی وهو ماله للرجال والنساء، أو خلق له فرج الرجال وفرج النساء وانه هو من لیس لذکر ولا أنثى.

والجدیر بالإشارة أن التخنث واللین والتکسر والتعطف أمر مذموم فی الإنسان ولیس یذکر فی تغییر الأحکام سواء ما یتعلق منهما بالأسرة أو بالمعاملات أو بالجنایات، والذی یدل على ذم التخنث عامة وعند الرجال خاصة، فعن عکرمة t عن ابن عباس (رضی الله عنهما) قال: ( لعن النبی r المخنثین من الرجال والمترجلات من النساء وقال: أخرجوه من بیوتکم واخرج فلاناً، واخرج عمر فلاناً).

أما الخنثى فی الاصطلاح فعند الحنفیة عرفه الزیلعی: "بأنه من له فرج وذکر ویلحق به من عرى الآلتین جمیعًا، وعرفه السمرقندی بأنه من له آلة الرجال والنساء والشخص الواحد لا یکون ذکرا وأنثى حقیقة فإما أن یکون ذکرا وإما أن یکون أنثى. 

وعرفه المالکیة بأنه: "من له آلة المرأة وآلة الرجل، وقیل یوجد منه نوع لیس له واحدة منهما وله مکان یبول منه ولا یُتصور أن یکون أباً ولا أما ولا جدًا ولا جدة ولا زوجًا ولا زوجة؛ لأنه لا یجوز نکاحه مادام مشکلا".

وعرفه الشافعیة بأنه: "هو الذی له ذکر کالرجال وفرج کالنساء أو لا یکون له ذکر ولا فرج ویکون له ثقب یبول منه"، أما الحنابلة فعرفوه: "بأنه الذی له ذکر وفرج امرأة أو ثقب فیه مکان الفرج یجری منه البول، وعرفه الجعفریة بأنه: "الذی له ذکر الرجل وفرج المرأة".

ما الطب فقد عرف الخنثى بأنه: "الشخص الذی تکون أعضائه الجنسیة الظاهرة غامضة". وعرفه البعض الآخر بأنه: "مرض عضوی یحدث إذا ظهر أی تعارض بین أی من محددات الجنس المعروفة". 

أما بالنسبة للقوانین الوضعیة فنجد أنها سلکت طریقین الأول عرف الخنثى فی نصوصه کقانون الأحوال الشخصیة الکویتی الذی عرف الخنثى المشکل بالمادة (334) والتی جاء فیها (للخنثى المشکل وهو الذی لا یعرف أذکر هو أم أنثى ). أما اغلب القوانین العربیة فلم تعرف الخنثى کقانون الأحوال الشخصیة العراقی، والإماراتی، والأردنی.

والحقیقة التی نراها أن الطب هو أولى من الفقه فی تحدید الخنثى وبالتالی تعریفه وبما أن الطب قرر أن الخنثى هو من کانت أعضائه التناسلیة غامضة أی غیر واضحة فإن ذلک یفسر بأن أعضائه التناسلیة أما متساویة أو معدومة أو یوجد عضوین أحدهما نشط والآخر ضامر، ویقسم الخنثى الى نوعین خنثى واضح غیر مشکل وهذا یأخذ أحکام ما بان علیه من علامات الذکورة أو الانوثة، اما النوع الآخر فهو الخنثى المشکل فهو الذی التبس أمره ولم تتضح ذکورته أو أنوثته بعلامة تمییزه ، وسمی المشکل؛ لأن ما لم یعلم تذکیره ولا تأنیثه الأصل فیه الذکورة ، ویرجع التباس أمر الخنثى المشکل إلى أمرین :

الأمر الأول: 

1. وجود آلتی الذکر والأنثى وتعارضت عنده العلامات أو تساوت .
2. لیس له أی من الآلتین، وهذا الصنف ینقسم إلى أربعة أقسام.

القسم الأول : من لیس له مخرج لا ذکر ولا أنثى، ولکن له لحمة ناشئة کالربوة یرشح البول منها رشحًا على الدوام .

القسم الثانی : من لیس له إلا مخرجًا واحدًا فیما بین المخرجین یتغوط ویبول منه .

القسم الثالث : من لیس له مخرج أصلًا، لا قبل ولا دبر، وإنما یتقیأ ما یأکله ویشربه .

القسم الرابع : من لیس له آلة الذکر ولا آلة الأنثى، ویخرج من سرته کهیئة البول الغلیظ، وهذا النوع هو الذی سیدور بحث میراثه. 

المبحث الأول

تساوی إرث الخنثى المشکل والورثة معه بتقدیر الذکورة والأنوثة

اعتمد الفقهاء المسلمون فی توزیع الترکة إذا ما کان بین الورثة خنثى مشکل لم ینفک اشکاله بعلامة مبینة على الاحتیاط بجعل مسألتین له مسألة للذکورة وأخوى للأنوثة فإن تساوى إرثه وإرث من معه بتقدیر الذکورة والأنوثة اکتفوا بأحد التقدیرین  لتساویه فی الأخر وفی هذا المطلب سنعرض الحالات التی یتساوى فیها إرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة والأنوثة فی مطلبین نخصص الأول منه للفقه الإسلامی والثانی لقانون الأحوال الشخصیة العراقی وذلک على النحو الآتی :-

المطلب الأول

تساوی إرث الخنثى المشکل والورثة معه بتقدیر الذکورة والأنوثة فی الفقه الإسلامی

یتحقق التساوی فی إرث الخنثى المشکل والورثة معه فی الفقه الإسلامی فی أربع حالات نتناولها فی الفروع الأربعة الآتیة :-

الفرع الأول

تساوى ارثه فی الذکورة  والأنوثة فی الفرض

یتحقق التساوی فی میراث الخنثى المشکل والورثة معه بالفرض فقط عندما یکون الخنثى المشکل ولد لأم الخنثى وفرضه السدس إن کان منفردًا والثلث بالتساوی یوزع بینهم إذا کانوا جمع دون التمییز بین الذکر والأنثى؛ لأن الشرکة عند الإطلاق تقتضی التساوی فی الحصص.

 ودلیل ذلک قوله تعالى: "وَإِنْ کَانَ رَجُلٌ یُورَثُ کَلَالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ کَانُوا أَکْثَرَ مِنْ ذَلِکَ فَهُمْ شُرَکَاءُ فِی الثُّلُثِ مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصَى بِهَا أَوْ دَیْنٍ غَیْرَ مُضَارٍ وَصِیَّةً مِنَ اللَّهِ وَاللَّهُ عَلِیمٌ حَلِیمٌ."

وهذا الحکم واضحًا وواحدًا فی الفقه السنی والفقه الجعفری ویعتبر الحکم الواجب التطبیق فی قانون الأحوال الشخصیة العراقی الذی أحال ذلک إلى مبادئ الشریعة الإسلامیة الأکثر ملائمة لنصوص هذا القانون ولیس فی الشریعة الإسلامیة نصیب لأولاد الأم إلا السدس بحالة الانفراد والثلث یوزع بالتساوی للذکر مثل حظ الأنثى وبناءً على هذا فإن الخنثى المشکل إذا کان أخ لأم فإن قدرنا أرثه بالذکورة والأنوثة تساوى إرثه ولم یکن لخنوثته أی تأثیر على المیراث لا فی نصیبه ولا فی نصیب الورثة معه.

الفرع الثانی

تساوى إرثه بالذکورة والأنوثة بالتعصیب

قد یتحقق التساوی فی میراث الخنثى المشکل بالتعصیبفقط ومن الأمثلة على ذلک أن یهلک هالک عن بنت وولد شقیق خنثى فحل المسألة على تقدیر الذکورة والأنوثة یکون کالآتی:-

أ‌. على تقدیر الذکورة:

نلاحظ أن البنت أخذت فرضها النصف بدلیل قوله تعالى)وَإِن کَانَتْ وَاحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ( والولد الشقیق عصبة بالنفسأی الخنثى الذی اعتبرناه أخ شقیق أخذ النصف الأخر بالتعصیب بالنفس استنادًا إلى حدیث ابن عباس (رضی الله عنهما) عن النبی محمد (r) قال: "الحقوا الفرائض بأهلها فما بقی فلأولى رجل ذکر".

ب‌.   على تقدیر الأنوثة

نلاحظ أن البنت أخذت فرضها بدلیل قوله تعالى)وَإِن کَانَتْ وَاحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ( والخنثى الشقیق الذی قدرناه أنثى أخذ الباقی تعصیبًا مع الغیر استنادًا إلى حدیث إبراهیم عن الأسود قال قضى فینا معاذ بن جبل فی عهد رسول الله محمد (r) النصف للابنة والنصف للأخت.

فمیراث الخنثى المشکل فی هذه الحالة لا یختلف فیها نصیبه ولا نصیب من معه بتقدیر الذکورة والأنوثة ولیس ذلک فحسب فلو کان بدل الخنثى الشقیق ولد خنثى لأب أو کان بدل البنت بنت ابن لکان الحل واحدًا فی الفقه السنی.

أما فی الفقه الجعفری فإن الخنثى المشکل الشقیق لا یرث لا على تقدیر الذکورة ولا على تقدیر الأنوثة؛ لأنه من الطبقة الثانیة والنبت من الطبقة الأولى وما وجد فی الطبقة الأولى یحجب من وجد من الطبقة الثانیة.

والجدیر بالذکر ان الفقه الجعفری لا یأخذ بفکرة التعصیب ولا حتى بلفظها بل أخذ بفکرة القرابة والحالة التی یتساوى فیها إرث الخنثى المشکل بالقرابة على تقدیر الذکورة والأنوثة إذا اجتمع من لیس له فرض مقدر مع أحد الوارثین النسبین کأن یهلک رجل عن زوجة وعم أو خال خنثى مشکل فالزوجة تستحق ربع الترکة فرضًا والعم أو الخال الخنثى المشکل یأخذون الباقی قرابة على تقدیر الذکورة أو الأنوثة.

الفرع الثالث

تساوى ارثه فی الذکورة والأنوثة فی الفرض والتعصیب

ومثال ذلک أن تهلک امرأة عن زوج وولد أبوین خنثى، فیکون الحل على تقدیر الذکورة والأنوثة کما یأتی :

أ‌. على تقدیر الذکورة

نلاحظ هنا أن الزوج أخذ فرضه النصف لعدم وجود الفرع الوارث بدلیل قوله تعالى: )وَلَکُمْ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَزْوَاجُکُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ( والأخ الخنثى الشقیق الذی اعتبرناه ذکرًا أخذ الباقی بالتعصیب استنادًا إلى قوله (r): "الحقوا الفرائض بأهلها فما بقی فلأولى رجل ذکر".

ب على تقدیر الأنوثة:

نلاحظ أن حال الزوج لیس فیه خلاف فی الحالتین، أما اعتبرنا ولد الأبوین الشقیق الخنثى أنثى نجد أن أرثه بالفرض وهو النصف لعدم وجود الفرع الوارث والأب ودلیل ذلک قوله تعالى: )یَسْتَفْتُونَکَ قُلِ اللَّهُ یُفْتِیکُمْ فِی الْکَلَالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَکَ لَیْسَ لَهُ وَلَدٌ وَلَهُ أُخْتٌ فَلَهَا نِصْفُ مَا تَرَکَ(وینطبق الفرضین أیضاً لنفس الأدلة على الأخت لأب أیضاً.

والسهام هنا متساویة فی الفقهین السنی والجعفری مع اختلاف المسمیات ففی الفقه السنی یحصل على تقدیر الذکورة بالتعصیب وفی الفقه الجعفری یحصل على الباقی بالقرابة.

الفرع الرابع

تساوى ارث الخنثى المشکل بالذکورة والأنوثة

فی الفرض والتعصیب والرد

مثال ذلک أن یتوفى رجل عن زوجة وولد خنثى، ویکون حل المسألة على تقدیر الذکورة والأنوثة کما یأتی.

أ‌. على تقدیر الذکورة :

نلاحظ هنا أن الزوجة استحقت ثمن الترکة لوجود الفرع الوارث بدلیل قوله تعالى:)فَإِنْ کَانَ لَکُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ(، والولد الخنثى الذی اعتبرناه ذکرًا استحق الباقی من الترکة وهو سبعة سهام استنادًا حدیث النبی محمدr: "الحقوا الفرائض بأهلها وما بقی فلأولى رجل ذکر".

ب‌.   على تقدیر الأنوثة :

نلاحظ أن الزوجة أخذت هنا الثمن للدلیل المذکور اعلاه، أما الولد الخنثى الذی اعتبرناه أنثى استحق نصف الترکة وکان مجموع سهام سبعة سهام أربعة منهما بالفرض وثلاثة بالرد.

المطلب الثانی

تساوی إرث الخنثى المشکل بالذکورة والأنوثة فی قانون الأحوال الشخصیة العراقی

ان الخنثى المشکل یتساوى ارثه على تقدیر الذکورة والأنوثة فی قانون الأحوال الشخصیة العراقی فی ثلاث حالات نستعرضها بالفروع الثلاثة الآتیة:-

الفرع الأول

میراث الفرع الوارث المباشر

نصت المادة (91) من قانون الأحوال الشخصیة العراقی على أنه 1"-.... 2- تستحق البنت أو البنات فی حالة عدم وجود ابن للمتوفى ما تبقى من الترکة، بعد أخذ الأبوین والزوج الأخر فروضهم منها، وتستحق جمیع الترکة فی حالة عدم وجود أی منهم".

وبناء على ذلک لو توفی شخص عن زوجة وأم وأب وولد خنثى فإن ارثه یتساوى على تقدیر الذکورة والأنوثة کما سنوضحه ادناه.

أ‌. على تقدیر الذکورة

ب‌.   على تقدیر الأنوثة

نلاحظ انه وفقًا لنص المادة (91) فقرة (2) تساوی إرث الخنثى المشکل على تقدیر الذکورة والأنوثة حیث أنه أستحق ثلاثة عشر سهمًا بالتقدیرین.

والجدیر بالذکر أن میراث الخنثى المشکل لم یتطرق إلیه المشرع العراقی فی قانون الأحوال الشخصیة مما یتوجب الرجوع إلى أحکام الشریعة الإسلامیة استنادًا إلى المادة (1) فقرة (2) من القانون اعلاه والتی نصت على انه " إذا لم یوجد نص تشریعی یمکن تطبیقه فیحکم بمقتضى مبادئ الشریعة الإسلامیة الأکثر ملائمة لنصوص هذا القانون على تراعى فی أحکام المیراث لأحکام الشرعیة المرعیة قبل تشریع قانون الأحوال الشخصیة وذلک استنادًا إلى المادة (90) من القانون المذکور والتی جاء فیها " مع مراعاة مما تقدم یجری توزیع الاستحقاق والأنصبة على الوارثین بالقرابة وفق الأحکام الشرعیة التی کانت مرعیة قبل تشریع قانون الأحوال الشخصیة رقم 188 لسنة 1959 کما تتبع فیما بقی من أحکام المواریث.

وعند الرجوع إلى تلک الأحکام وجدنا أنها کانت تعطی المیراث على حسب مذهب المتوفى والمستقر علیه فی الفقهین السنی والجعفری أن یجعل للخنثى المشکل مسألتین مسألة للذکورة وأخرى للأنوثة.

فمسألة الذکورة فی حال تفرد الفرع الوارث وإن کان المشرع العراقی لم ینص علیها صراحة إلا أنها تکون واحدة فی الفقهین السنی والجعفری حیث ان الفرع الوارث المباشر المذکر یأخذ الترکة بدون فرض ولا یحجب بوارث غیره حجب حرمان مطلقًا.

أما إذا کان مع الفرع الوارث المباشر (الأبن) فرع وارث مباشر مؤنث فإننا لا نرجع إلى أحکام الشریعة الإسلامیة بل نحکم بنص القانون إذ نصت المادة (89) من قانون الأحوال الشخصیة العراقی على أنه "الوارثون بالقرابة وکیفیة توزیعهم، الأبوان والأولاد وإن نزلوا للذکر مثل حظ الأنثیین".

أما مسألة الأنوثة فقد نصت علیها المادة (91) فقرة (2) من القانون المذکور والتی جاء فیها "تستحق البنت أو البنات فی حالة عدم وجود ابن للمتوفى ما تبقى من الترکة، بعد أخذ الأبوین والزوج الأخر فروضهم منها وتستحق جمیع الترکة فی حالة عدم وجود أی منهم".

والخلاصة أن الخنثى المشکل إذا کان وارث مباشر فإن الرجوع إلى أحکام الشریعة الإسلامیة یقتصر على کیفیة التوریث وذکرنا سابقاً أن الفقهاء المسلمون یجعلون للخنثى المشکل مسألتین مسألة للذکورة ومسألة الأنوثة والرجوع یقتصر بعد تحدید مسألة الذکورة والأنوثة على مسألة الذکورة بحالة انفراد الأبن والأبناء عن الفرع الوارث المباشر المؤنث فقط فإن کانت معه أو معهم فرع وارث مؤنث واحد أو أکثر نطبق النصوص القانونیة ولا نرجع إلى أحکام الشریعة الإسلامیة؛ لأن لا اجتهاد فی مورد النص کما إن إعمال النص أولى من إهماله ولیس هناک من خلاف فی اعطاء الابن الباقی.

الفرع الثانی

میراث الأخت الشقیقة

نصت المادة (89) من قانون الأحوال الشخصیة على انه الوارثون بالقرابة وکیفیة تورثهم 1-....، 2-.......، 3-........، 4-  تعتبر الأخت الشقیقة بحکم الأخ الشقیق بالحجب" .

وبناءً على ذلک لو توفی رجل عن زوجة وولد خنثى شقیق وعم فإن إرث الخنثى الشقیق یتساوى فی الحالتین وهنا سنکتفی بحل المسألة على تقدیر الذکورة؛ لأن المشرع العراقی اعتبرها بحکم اخیها فی الحجب فیکون الحل واحدًا کما مبین ادناه.

الفرق أن فی مسألة الذکورة یأخذ الباقی بعد نصیب الزوجة قرابة وهی ثلاثة سهام أیضا، فالأخ الشقیق یحجب العم ووفقًا لأصول علم المیراث فی الفقهین السنی والجعفری فهو محجوب فی الفقه السنی؛ لأن درجة الأخوة أقرب من درجة العمومة فی العصبة بالنفس والأقرب منهم یحجب الأبعد وکذلک محجوب فی الفقه الجعفری؛ لأن الأخ من الطبقة الثانیة والعم من الطبقة الثالثة ولا میراث لمن هو فی الطبقة الأدنى مع من وجد من الورثة فی الطبقة الأعلى. والجدیر بالذکر أن المقصود من التساوی هنا التساوی فی الحجب أی عندما یکون الأخ الشقیق حاجب أما إذا کان وارث أو محجوب ففی هذه الحالة یتوجب العمل بنص المادة (90) من قانون الأحوال الشخصیة العراقی والتی جاء فیها" مع مراعاة ما تقدم یجری توزیع الاستحقاق والأنصبة على الوارثین بالقرابة وفق الأحکام الشرعیة التی کانت مرعیة قبل تشریع قانون الأحوال الشخصیة رقم 188 لسنة (1959) کما تتبع فیما تبقى من أحکام المواریث "والأحکام التی کانت مرعیة آنذاک هی تطبیق مذهب المتوفى، والأخ الشقیق یکون حاجب فی الفقه السنی لابن الأخ الشقیق وللأخ لأب وبنیه والعم وبنیه وذوی الأرحام. أما فی الفقه الجعفری فیکون الأخ الشقیق والأخت الشقیقة حاجبین للأخوة والأخوات لأب لأنهما أقرب إلى المیت منهم بالمرتبة ویحجبان والأعمام والعمات وفروعهم والأخوال والخلات وفروعهم لأنهما من الطبقة الثانیة وهم من الطبقة الثالثة والطبقة الأعلى تحجب الأدنى.

الفرع الثالث

میراث الحفید الواحد بالوصیة الواجبة

نصت المادة (74) من قانون الأحوال الشخصیة العراقی على انه: إذا مات الولد ذکرًا کان ام انثى قبل وفاة ابیه او امه فانه یعتبر بحکم الحی عند وفاة ای منهما، وینتقل استحقاقه من الارث إلى اولاده ذکورًا کانوا ام اناثًا، حسب الأحکام الشرعیة باعتباره وصیة واجبة على ان لا تتجاوز ثلث الترکة.

وبناءً على ذلک لو توفی رجل عن زوجة وسبعة ابناء احدهما توفی قبله عن ولد خنثى مشکل فان هذا الحفید الخنثى المشکل سیتأثر بما یؤول لأبیه من الترکة على ان لا یتجاوز الثلث.

وبما أن نصیب أبیه هنا لم یتجاوز الثلث فانه سینقل الیه کما هو فإن تجاوز یعطى الثلث منه فقط ویرد الباقی على الورثة کلًا بحسب سهامه سواء اعتبرناه ذکراً أم أنثى.  

المبحث الثانی

اختلاف إرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة والأنوثة

قد یختلف میراث الخنثى المشکل  بتقدیر الذکورة والأنوثة  إما بأن یرث بأحد التقدیرین دون الأخر أو یرث بالتقدیرین کلیهما ولکن إرثه بأحدهما أکثر من الأخر وفی هذا المبحث سنعرض صور الاختلاف فی ارثه  وکیفیة میراثه فی هذه الحالة فی المطالب الثلاثة الآتیة:-

المطلب الأول

إرث الخنثى المشکل بتقدیر دون تقدیر

أستقر الفقهاء المسلمون على جعل مسألتین للخنثى المشکل مسألة للذکورة وأخرى للأنوثة وهنا قد یرث بتقدیر الذکورة دون الأنوثة أو بالعکس وسنعرض هاتین الصورتین فی الفرعیین الآتیین:

الفرع الأول

إرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة دون الأنوثة

قد یتحقق أن یرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة دون الأنوثة مثال ذلک أن تهلک هالکة عن زوج هو ابن عم لها وعم خنثى مشکل فحل المسألة على تقدیر الذکورة والأنوثة یکون کالآتی:-

أ-على تقدیر الذکورة

نلاحظ ان الزوج أخذ فرضه النصف استناداً إلى قوله تعالى: )وَلَکُمْ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَزْوَاجُکُمْ إِن لَّمْ یَکُن لَّهُنَّ وَلَدٌ(والعم هو أقرب بالقرابة من الزوج فیحجبه ویأخذ النصف الباقی تعصیباً فی الفقه السنی وقرابةً فی الفقه الجعفریة.

ب:- على تقدیر الأنوثة:

فإن الزوج یأخذ النصف فرضاً ویأخذ النصف الأخر بالتعصیب فی الفقه السنی ولا شیء  للخنثى المشکل على تقدیر الأنوثة ؛ لأنه یعتبر عمة وهی من ذوی الأرحام فضلاً عن استغراق الترکة بالفرض والتعصیب أما فی الفقه الجعفری فإن الخنثى المشکل یأخذ النصف الباقی قرابة.

الفرع الثانی

إرث الخنثى المشکل بتقدیر الأنوثة دون الذکورة

          الصورة هنا عکس الصورة الأولى حیث أن الخنثى المشکل یرث بتقدیر الأنوثة دون الذکورةمثال ذلک أن یتوفى رجل عن زوج جدة، واخت شقیق وولد أب (خنثى) فحل المسالة على تقدیر الذکورة والأنوثة یکون کالآتی:-

أ- على تقدیر الذکورة

نلحظ ان الزوج أخذ فرضه النصف بدلیل قوله تعالى )وَلَکُمْ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَزْوَاجُکُمْ إِن لَّمْ یَکُن لَّهُنَّ وَلَدٌ(، والجدة أخذت فرضها السدس بدلیل قول الرسول (r): (اطعم الجدة السدس)_.

                والأخت الشقیقة أخذت النصف لقوله تعالى: )یَسْتَفْتُونَکَ قُلِ اللَّهُ یُفْتِیکُمْ فِی الْکَلَالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَکَ لَیْسَ لَهُ وَلَدٌ وَلَهُ أُخْتٌ فَلَهَا نِصْفُ مَا تَرَکَ(  والخنثى الأخ لأب لم یرث شیئاً لاستغراق الترکة.

ب:- على تقدیر الأنوثة:

           نلحظ هنا أن الولد لأب ( الخنثى ) الذی فرضناه أنثى أخذ السدس تکملة الثلثین مع الأخت الشقیقیة.

والجدیر بالملاحظة أن هاتین الصورتین مقتصرة على الفقه السنی الذی یورث بالذکورة دون الأنوثة وبالعکس فی بعض الحالات کأن یتوفى شخص عن زوجة وبنتین وابن ابن فإنه هنا یرث الباقی من الترکة تعصیباً بعد اعطاء فرض الزوجة الثمن والبنتین الثلثین، أما لو کان انثى أی بنت ابن حجبت من المیراث لاکتمال الثلثین فی البنتین المباشرتین للمتوفى فیأخذن فرضهن الثلثین ویرد الباقی علیهن.

أما فی الفقه الجعفری فلا یمکن تصور هاتین الحالتین؛ لأن الفقه الجعفری یعتمد على نظام الطبقات والدرجات داخل الطبقات فالشخص (عدا الزوجین) سواء أکان ذکراً أم أنثى أما أن یرث لعدم وجود وارث من الطبقة المقدمة علیه وعدم وجود درجة وارث أقرب منه إلى المیت وأما ألا یرث لوجود وارث مقدم علیه بالطبقة أو بالدرجة.

غیر أن هذا لا یعنی أن لیس للذکورة والأنوثة أی أثر فی الفقه الجعفری البتة بل أنها تؤثر فی مقدار النصیب بالنسبة للوارث نفسه، ولمن معه من الورثة بحجب النقصان، کالأم فإنها لا تحجب من الثلث إلى السدس إلا بوجود الأب وجمع من الأخوة والأخوات على أن یکونوا أخین أو أخ وأختین أو أربع أخوات فلو فرضنا مثلاً أن رجلاً توفى عن زوجة أم وأب أختین شقیقتین وولد شقیق خنثى.

فإن حل المسألة على تقدیر ذکورة الشقیق (الخنثى المشکل) یجعل نصیب الأم السدس بدل الثلث وعلى تقدیر أنوثته یجعلها تستحق الثلث بدل السدس.

المطلب الثانی

إرث الخنثى المشکل بتقدیر أکثر من تقدیر

قد یتحقق أن یرث الخنثى المشکل على تقدیر الذکورة والأنوثة ولکن أرثه بأحد التقدیرین یکون أکثر من الأخر وفی هذا المطلب سنتناول فرعین نخص الأول لإرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة أکثر من الأنوثة أما الفرع الثانی نجعله لإرثه بتقدیر الأنوثة أکثر من الذکورة وذلک على النحو الآتی :-

الفرع الأول

إرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة أکثر من الأنوثة

یرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة أکثر من الأنوثة عندما  تهلک هالکة عن زوج و بنت وولد ابن خنثى.

فإن حل المسألة بالتقدیرین تکون کالآتی:

أ. على تقدیر الذکورة

نلاحظ هنا أن الزوج أخذ فرضه الربع لوجود الفرع الوارث بدلیل قوله تعالى: )فَإِن کَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَکُمُ الرُّبُعُ(، والبنت لانفرادها أخذت النصف بدلیل قوله تعالى: )وَإِن کَانَتْ وَاحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ(، وولد الأبن الخنثى الذی اعتبرناهُ ذکراً أخذ الباقی تعصیباً لقوله r: (الحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت الفرائض فالأولى رجلٍ ذکر).

ب. على تقدیر الأنوثة: أن المسألة على تقدیر الأنوثة ستکون ردیة وبالتالی ینبغی حلها بطریقة خاصة حسب الجدول الآتی:

شرح خطوات الحل:

1. نوزع حصة الورثة حسب القواعد الشرعیة.

2. نجعل أصل المسألة من مخرج فرض من لم یرد علیه وهو الزوج(4).

3. نقسم أصل المسألة على الأنصبة لإخراج السهام فیکون حصة الزوج سهم (1) والباقی (3) سهام للبنت وبنت الأبن.

4. بما أن الثلاثة سهام لا تنقسم علیهم نجعل مسألة خاصة بمن یرد علیهم والمسألة من (6) ردت إلى (4).

5. نضرب أصل المسألة من یرد علیهم وهی (4) فی مخرج من لم یرد علیه (4) فیکون الناتج (16) المسألة النهائیة.

6.نقسم المسألة النهائیة على مخرج فرض من لم یرد علیه (16 / 4= 4) حصة الزوج یبقى من (16) (12) نقسهما على مسألة من یرد علیهم فیکون الناتج (3).

نضرب (3) فی سهام البنت (3) فیکون الناتج (9) سهام ونضرب 3 فی سهام بنت الأبن (1) فیکون (3).

والنتیجة النهائیة أن مجموع السهام (16) سهم أربعة منها للزوج و(9) للبنت و(3) لبنت الأبن.

نلاحظ هنا ان الخنثى المشکل ورث بمسالة الذکورة أکثر من مسألة الأنوثة حیث أنه ورث سهم واحد من أصل أربعة سهام أی ما یعادل ربع الترکة فی حیث ورث بالأنوثة ثلاثة سهام من أصل ستة عشر سهما أی أقل من الربع.

الفرع الثانی

إرث الخنثى المشکل بتقدیر الأنوثة أکثر من الذکورة

هذه الصورة عکس الصورة السابقة حیث یکون الخنثى المشکل یرث فیها بتقدیر الأنوثة أکثر من الذکورة ومثالها أن تهلک امرأة عن زوج وأم وولد أب خنثى مشکل.

فحل المسألة على التقدیرین یکون کالآتی:

أ. على تقدیر الذکورة:

نلاحظ أن الزوج أخذ فرضه النصف لعدم وجود الفرع الوارث لقوله تعالى: )وَلَکُمْ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَزْوَاجُکُمْ إِن لَّمْ یَکُن لَّهُنَّ وَلَدٌ(، والأم أخذت الثلث لعدم وجود الفرع الوارث وعدم وجود جمع من الأخوة والأخوات الذین یحجبونها حجب نقصان استناداً لقوله تعالى: )فَإِن لَّمْ یَکُن لَّهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِن کَانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلأُمِّهِ السُّدُس(، والخنثى المشکل الذی اعتبرنا ذکراً أخذ الباقی تعصیباً استناداً لقوله (r): "الحقوا الفرائض بأهلها فما أبقت الفرائض فالأولى رجلٍ ذکر".

2. على تقدیر الأنوثة:

نلاحظ أن مسألة الأنوثة وأن کانت الأنصبة بالنسبة للزوج والأم ذاتها فی مسألة الذکورة إلا أنها دخل النقص علیها بالعول؛ لأن الخنثى المشکل الذی اعتبرناه أنثى فی هذا الفرض استحق النصف استناداً لقوله تعالى: )یَسْتَفْتُونَکَ قُلِ اللّهُ یُفْتِیکُمْ فِی الْکَلاَلَةِ........( فأنقص من سهام الزوج والأم، ویکون نصیب الخنثى المشکل على تقدیر الانوثة (3/8) أی أکثر من الربع فی حین أن نصیبه على تقدیر الذکورة کان سدس السهام.

المطلب الثالث

کیفیة میراث الخنثى المشکل

         لا خلاف بین الفقهاء المسلمین فی حال تساوى میراث الخنثى المشکل والورثة معه على تقدیر الذکورة والأنوثة وأجمعوا على الاکتفاء بأحد التقدیرین أما إذا أختلف میراثه أو میراث الورثة معه فقد أختلف الفقهاء المسلمین فی کیفیة توریثه إلى عدة آراء:-

الرأی الأول: ویذهب بالقول إلى ان الخنثى یعامل وحده بأضر حالیه فیعطى له میراث الانثى إلا ان یکون أسوأ حاله أن یجعل ذکر فحینئذٍ یعطى میراث الذکر وإذا کان یرث بأحد التقدیرین ولا یرث بالأخر فلا یعطى شیئًا من المال؛ لأن سبب استحقاق الورثة غیره ثابت فلا ینقصون ولا یحجبون بالشک الواقع فی ذکورة الخنثى وانوثته وهذا ما ذهب الیه أبو حنیفة ومحمد وأبو یوسف فی قوله الأول.

واستدل الحنفیة بالدلیل العقلی وهو أن الأقل ثابت بیقین، وأن الأکثر فیه شک ولا یثبت الاستحقاق مع الشک بالأصل المعهود عند الحنفیة وهو أن غیر الثابت بیقین لا یثبت بالشک وهذا هو دلیلهم فی أن الأقل من المیراث للخنثى ثابت بیقین وان الزیادة فستکون فیها وأن المال لا یجب بالشک.

وسنوضح رأی أبو حنیفة وأبو یوسف بالأمثلة فلو فرضنا أن رجلًا توفى عن زوجة وأم وأب وولد خنثى مشکل فإن حل المسألة على التقدیرین یکون کالآتی :-

أ-على تقدیر الذکورة:

ب -على تقدیر الأنوثة

وبما أن أضر حال للخنثى المشکل هنا اعتباره أنثى فإنه یعتبر أنثى فی استحقاق للمیراث، أما الحال یکون فیه أسوء ذکراً  وکذلک الحالات التی یرث فیها بتقدیر دون تقدیر فقد بیناها سابقاً.

الرأی الثانی: ویذهب بالقول إلى أن یعامل الخنثى ومن معه من الورثة بالأضر من ذکورة الخنثى وأنوثته، فیعطى کل واحد الأقل المتیقن عملًا بالیقین ویوقف الباقی إلى اتضاح حال المشکل فإن مات قبل اتضاح حاله عرض الصلح على المال الموقوف على أن یجعل للخنثى الواحد مسألتین وللأثنین أربعة مسائل ولثلاثة ثمان مسائل وللأربعة ست عشر مسألة وللخمسة أثنان وثلاثون مسألة وهکذا کلما زاد عدد الخناثى ضاعفنا عدد مسائلة، وهذا ما ذهب الیه الشافعیة.

المثال الأول: توفی رجل ویترک زوجة وأم وولد أبوین خنثى:

شرح خطوات الحل

1. نجعل مسألة للذکورة ومسألة للأنوثة ونترک جدولًا فارغًا فی کل مسألة.
2. ننظر بین اصل المسألتین مسألة الذکورة  ومسألة الأنوثة بالنسب الأربعة (التماثل، التداخل، التوافق، التباین) لإخراج الجامعة فإذا کانت متماثلتین أی کان کلاهما نفس الرقم أکتفینا بإحداهن، وان کانتا متداخلتین ای ان احدهما تدخل بالأخرى بدون باقی أخذنا الاکبر وکانت هی الجامعة، وان کانتا متوافقتین نضرب وفق احدهن بکامل الاخر والناتج هو الجامعة، وان کانتا متباینتین ضربنا احداهن بالأخرى والناتج هو الجامعة.
3. فی المثال اعلاه اصل المسألة الذکورة (12) وأصل مسألة الأنوثة (13) وهما متباینتین؛ لأن کل عددین متتالیین متباینین فضربنا (12) فی (13) فکانت الجامعة (156).
4. نقسم الجامعة على مسألة الذکورة، نقول (156) تقسیم (12) مسألة الذکورة فیکون الناتج (13) فنضربه فی سهام مسألة الذکورة فیکون (13 * 3 = 39) للزوجة و(4*13=52) للأم و (13*5=65) للخنثى المشکل باعتباره ذکرًا، والناتج یوضع فی الجدول الفارغ أمام کل وارث فی مسألة الذکورة.
5. نقسم الجامعة مرة اخرى ونقول (156) تقسیم (13) مسألة الأنوثة فیکون الناتج (12) نضرب ایضًا فی سهام مسألة الأنوثة فیکون (12*3=36 سهمًا للزوجة) و (12*4=48 سهمًا للام) و (12*6=72 سهمًا) للخنثى المشکل باعتباره انثى والناتج یوضع بالجدول الفارغ المشار الیه فی أعلاه بجانب کل وارث فی مسألة الأنوثة.
6. لکی نخرج المال الموقوف نعامل الورثة بالأضر من ذکورة الخنثى وأنوثته فیکون اضر حال للزوجة (36) سهمًا واضر حال للام (48) سهمًا واضر حال للخنثى المشکل (65) سهمًا نجمع هذه السهام ونضعها تحت الجامعة ثم نطرح الناتج من الجامعة وتکون کالآتی (36+48+65= 149-156 الجامعة = 7 الموقوف).
7. نعید توزیع الموقوف احتیاطًا وذلک بعمل جدولین بعد الجامعة جدول لمسألة الذکورة وجدول لمسألة الأنوثة.
8. نطرح سهام کل وارث فی مسألة الذکورة من سهامه تحت الجامعة فنقول (39-36=3 للزوجة) و (52-48= 4 سهماً) للام، (65-65= صفر) للخنثى المشکل الذی اتضع ذکرًا.
9. نکرر نفس الحالة فی مسألة الأنوثة فنطرح (36-36= صفر) للام و (72-65= 7) یکون حصة الخنثى المشکل الذی أتضح أنثى.

الرای الثالث:

ویذهب بالقول إلى اعطاء الخنثى المشکل نصف میراث ذکر ونصف میراث انثى، وهذا ما ذهب الیه المالکیة، والجعفریة وکذلک الشافعیة والحنابلة أن کان لا یرجى اتضاح حاله. وسنأخذ مثالین، نجعل المثال الأول لخنثى واحد، والمثال الثانی، لخنثیین لتوضیح کیفیة توزیع میراث الخنثى المشکل وفقاً لرأیهم.

المثال الأول:

توفی رجل عن أم وأخت شقیقة وولد أبوین خنثى.

طریقة العمل:

1. نجعل مسالة نقدر الخنثى المشکل فیها ذکراً ونترک فیها جدولاً فارغاً.

2. نجعل مسالة نقدر الخنثى المشکل فیها انثى ونترک فیها جدولاً فارغاً.

3. نخرج الجامعة من المسالتین، عن طریق النسب الأربعة على النحو فی الخطوات السابقة واصل مسالة الذکورة هنا من (18)، ومسالة الأنوثة من (5)، وبینهما تباین فضربنا الـ (18* 5) لیکون الناتج (90).

4. نقسم الـ (90) الجامعة على مسالة الذکورة فتکون (90 / 18= (5)) نضرب الـ (5) فی سهام الورثة، فیکون نصیب الأم (5*3= 15)، ونصیب الأخت الشقیقة (5*5= 25) ونصیب الخنثى باعتباره ذکراً (5*10= 50).

5. نقسم الـ (90) على مسالة الأنوثة فتکون (90/ 5= 18)، ونضربها فی سهام الوراثة، فیکون نصیب الام (18*1= 18)، ونصیب الاخت الشقیقة (18*2= 36)، ونصیب الخنثى المشکل باعتباره انثى (2* 18= 32).

6. نضرب الـ (90) الجامعة فی عدد مسائل الخنثى، فتکون الجامعة النهائیة (180).

7. لکی نتأکد من الحل نجمع سهام الورثة فی کلا مسالتین الذکورة والأنوثة فیکون نصیب الام (15 فی الذکورة و18 فی الأنوثة ویساوی (33))، و نصیب الاخت الشقیقة (25) سهماً فی الذکورة، و(36) سهماً فی الأنوثة فیکون (61)، ویکون نصیب الخنثى المشکل (50) بتقدیر الذکورة، و(36) بتقدیر الأنوثة لیساوی (86)، نجمع النواتج اعلاه وهی (33، 61، 86) لیکون المجموع الکلی (180).

الرأی الرابع:

یذهب بالقول إلى توریث الخنثى المشکل الذی لا یرجى اتضاح حاله بالقرعة فیکتب على سهم عبد الله ویکتب على سهم أمة الله ویجعلان فی سهام مبهمة وتخلط ویدعو المقرع فیقول اللهم انت تحکم بین عبادک فیما کانوا فیه یختلفون بین لنا أمر هذا الشخص لنحکم فیه بحکمک ثم یؤخذ سهم سهم فإن خرج على سهم عبد الله حکم له بحکم الذکور وإن خرج علیه أمة الله حکم له بحکم الإناث وهذا ما ذهب إلیه بعض الجعفریة.

وبعد عرض هذه الآراء فإننا نمیل الى الأخذ بأکثر من رأی فنأخذ برأی الحنابلة ونفرق بین ما إذا کان یرجى اتضاح حاله أو لا یرجى اتضاح حاله فإن رجی اتضاح حاله أخذ هو والورثة معه الأقل الیقین ویوقف الباقی لحین رجاء اتضاح حاله فإن مات قبل أن یتضح حاله نأخذ برأی الشافعیة ونعرض الصلح على الورثة بالمال الموقوف فإن أبو الصلح نأخذ برأی الجعفریة ونورث المال الموقوف بالقرعة، أما إن کان لا یرجى اتضاح حاله فنورثه نصف میراث ذکر ونصف میراث أنثى ونظراً لعدم وجود نص فی قانون الأحوال الشخصیة العراقی أن ینص على تورثه بنص مفاده ما یأتی: "یورث الخنثى المشکل کما یأتی:

1. ان کان یرجى اتضاح حاله یعطى هو والورثة الأقل من تقدیر الذکورة والأنوثة ویوقف الباقی لحین اتضاح حاله. فإن مات بعد ذلک عرض الصلح على الورثة بالمال الموقوف فإن أبو الصلح أقرع القاضی بمیراثهم بالمال الموقوف بسهم الذکورة أو الأنوثة.

2. ان کان لا یرجى اتضاح أعطی نصف میراث ذکر ونصف میراث أنثى".

الخاتمـة

بعد هذا التطرق الفسیح لما ورد فی متن البحث بدا من معطیاته بعد انجازه بفضل الله سبحانه وتعالى وعونه جملة من النتائج والتوصیات ندرجها على التوالی وکالآتی:

أولاً: النتائج:

1. الخنثى هو من کانت اعضائه التناسلیة غیر واضحة اما بالتساوی أو الانعدام وهذا الخنثى المشکل وأما بوجود العضوین ویکون أحدهما نشط والأخر ضامر وهذا الخنثى الواضح.

2. إن میراث الخنثى المشکل والورثة معه لا یؤثر على أحکام المیراث إذا ما تساوى الإرث بتقدیر الذکورة و الأنوثة فی الشرع والقانون.

4. إن أرث الخنثى المشکل بتقدیر الذکورة دون الأنوثة وبالعکس مقتصر على الفقه الجعفری ؛لأن الشخص فی الفقه الجعفری إما أن یرث سواء أکان ذکراً أم أنثى، وأما ألا یرث ویرجع سبب ذلک لاعتماد الفقه الجعفری نظام الطبقات والدرجات فی حین أن الفقه السنی یأخذ بفکرة التعصب.

5. إذا اختلف میراث الخنثى المشکل أو الورثة معه بتقدیر الذکورة والأنوثة فإن الفقهاء المسلمون اختلفوا فی کیفیة أرثه فذهب الحنفیة إلى اعطائه أخس النصیبین من الذکورة والأنوثة حتى ولو کان لا یرث  بأحد التقدیرین لا یأخذ شیئاً من المیراث، وذهب المالکیة وعالت الجعفریة بإعطائه نصف المیراث ذکر ونصف میراث أنثى، وذهب الشافعیة إلى اعطائه والورثة معه بالیقین ویوقف الباقی لحین رجاء اتضاح حاله، وفرق الحنابلة بین ما إذا کان یرجى اتضاح حالة أو کان لا یرجى اتضاح حاله فأن رجى اتضاح حاله فالحل یکون على طریقة الشافعیة وان لم یرجى اتضاح حاله فالحل یکون على طریقة المالکیة والجعفریة.

6. ذهب بعض فقهاء الشافعیة بالقول إلى ان الخنثى المشکل إذا مات مشکلاً عرض الصلح على المبلغ الموقوف بین الورثة فی حین ذهب بعض من فقهاء الجعفریة على التوریث بالقرعة.

8. أن المشرع العراقی لم ینص فی قانون الأحوال الشخصیة رقم (188) لسـ1959ـنة وتعدیلاته على میراث الخنثى المشکل، ما یوجب الرجوع إلى احکام الشریعة الإسلامیة الاکثر ملائمة لنصوص القانون المذکور اعلاه المادة (1-2) على أن یتم توزیع الترکة حسب القواعد المرعیة قبل تشریع القانون اعلاه بدلالة المادة (9) من قانون الأحوال الشخصیة وکانت هذه القواعد توزیع الترکة حسب مذهب المتوفی، غیر ان هذا الرجوع یقتصر على جعل مسالة الذکورة واخرى للأنوثة للخنثى المشکل فحسب، اما حل مسالة الذکورة والأنوثة فلا یرجع فیها إلى أحکام الشریعة الإسلامیة بتلک القواعد التی کانت مرعیة قبل تشریع قانون الأحوال الشخصیة بل یعمل بالنص ؛ لأن اعمال النص أولى من إهماله.

ثانیاً: التوصیات:

1. نوصی المشرع العراقی أن ینص على میراث الخنثى المشکل بنص مفاده ما یأتی.

"یورث الخنثى المشکل والورثة  معه کالآتی:

1. ان کان یرجى اتضاح حاله یعطى هو والورثة الأقل من تقدیر الذکورة والأنوثة ویوقف الباقی لحین اتضاح حاله. فإن مات بعد ذلک عرض الصلح على الورثة بالمال الموقوف فإن أبو الصلح أقرع القاضی بمیراثهم بالمال الموقوف بسهم الذکورة أو الأنوثة.

2. ان کان لا یرجى اتضاح أعطی نصف میراث ذکر ونصف میراث أنثى".