التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد دراسة تحلیلیة-⁽*⁾-

(*) أستلم البحث  فی 28/11/2018 *** قبل للنشر فی 6/12/2018.

(*) Received on 28/11/2018 *** accepted for publishing on 6/12/2018.

Doi: 10.33899/alaw.2019.163119

© Authors, 2019, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

المستخلص

          الفقهاء غیر متفقین على وضع معیار معین یمکن الرکون الیه لتمییز محل العقد عن محل الالتزام الناشئ عن العقد لاسیما وان بعضهم نظر إلى العقد لتحدید محله فجعل محله أثرهُ وهذه اشکالیة وبعضهم الآخر جعله محل الالتزام نفسه ... الخ وهذه بلا شک اشکالیة بین الفقهاء فی تحدید محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد، لذا  جاء هذا البحث لمناقشة وتحلیل النصوص القانونیة وبیان مدى إمکانیة تطبیقها على الموضوع محل الدراسة فی القانون المدنی العراقی والقوانین المقارنة مع تلک الأحکام التی أرساها الفقه الإسلامی حوله بهدف الوصول إلى اقتراح نصوص  قانونیة  تعالج أحکام الموضوع محل الدراسة فی القانون  المدنی العراقی.

Abstract

The jurists do not agree on setting a certain criterion that can be used to distinguish the place of the contract from the place of the obligation arising from the contract, especially since some of them looked at the contract to determine its place, making it the place of its effect, and this problematic, while others made it the place of commitment itself ... etc. The subject of the contract and the place of commitment arising from the contract, so this research came to discuss and analyze the legal texts and the extent to which they can be applied to the subject under study in the Iraqi civil law and comparative laws with those provisions established by Islamic jurisprudence around it in order to reach a proposal of legal texts dealing with provisions P under study in the Iraqi civil law.

المقدمـة

باسمک ربنا افتتحنا، وعلیک توکلنا، وألیک أنبنا وبک آمنا، وإلیک المصیر، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلی العظیم، والصلاة والسلام على أشرف الخلق سیدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعین. وبعد

نعرف بموضوع بحثنا من خلال الفقرات الآتیة:-

أولاً:- مدخل تعریفی بموضوع البحث:

إن دراسة القانون تکون على نوعین أما النوع الأول فهو دراسة جزیئیات القانون، وأما النوع الثانی فهو دراسة فلسفة القانون، ویمکن أن نشبه ذلک، بان الذین یدرسون جزئیات القانون فی بستان فیه أشجار کثیفة یقومون بإحصائها ومعرفة نوع وثمر کل منها، وأما الذین یدرسون القانون بفلسفة فکأنهم على جبل مسلط على هذا البستان یرون من فوقه الأشجر وأنواعها وثمارها والدارسون فیه، ولا یخفى على دراسی القانون بنوعیه أن التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد، هو دراسة فلسفیة یجب النظر الیها من الاعلى على النحو المتقدم، ولکنی لا أرید أن أقول إننا وصلنا إلى قمة الجبل المسلط على هذا البستان لنخوض فی دراسة مثل هذا الموضوع الفلسفی، بل أننی أقول دخلت هذا البستان قاصداً من دخولی هذا معرفة التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد، فرأیت أن الذین یدرسون فی البستان یمرون علیه مرور الکرام وأما الذین فی القمة فرأیت إشعاع نور عقولهم مسلط على مکان العقد ومن هنا جاءت تسمیة المبحث الأول بـ "تعریف العقد والالتزام وتحدید عناصرها"

ثانیاً:- أهمیة الموضوع وسبب اختیاره:

ان الفقهاء غیر متفقین على وضع معیار معین یمکن الرکون الیه لتمییز محل العقد عن محل الالتزام الناشئ عن العقد لاسیما وان بعضهم نظر إلى العقد لتحدید محله فجعل محله أثرهُ وهذه اشکالیة وبعضهم الآخر جعله محل الالتزام نفسه ... الخ وهذه بلا شک اشکالیة بین الفقهاء فی تحدید محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد، واطلعت على نصوص  القانون المدنی فتبین لی ان هذه الاشکالیة والضبابیة امتدت الیه مما جعله هو الآخر یخلط بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عنه، ومن هنا جاءت اهمیة البحث وسبب اختیاره.

ثالثاً:- تساؤلات البحث و مشکلاته:

سنحاول من خلال بحثنا أن نجد الإجابة على التساؤلات الآتیة بإذن الله :

ما المقصود بمحل العقد؟

ما المقصود بمحل الالتزام الناشئ عن العقد؟

ما الغایة التی یقصدها المدین من التزامه؟

لمَ التزم المدین؟

بماذا التزم المدین؟

هل فعلا خلط الفقهاء بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد؟

هل فعلا خلط القانون بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد؟

ولعل مشکلة البحث تکمن فی إیجاد الأجوبة المناسبة للتساؤلات أعلاه وغیرها من التساؤلات التی قد تتبادر للذهن ولا تسعف النصوص القانونیة فی إیجاد الإجابة عنها.

رابعاً :- أهداف البحث:

یهدف هذا البحث بالدرجة الأولى مناقشة وتحلیل النصوص القانونیة وبیان مدى إمکانیة تطبیقها على الموضوع محل الدراسة فی القانون المدنی العراقی والقوانین المقارنة مع تلک الأحکام التی أرساها الفقه الإسلامی حوله بهدف الوصول إلى اقتراح نصوص  قانونیة  تعالج أحکام الموضوع محل الدراسة فی القانون  المدنی العراقی.

خامساً :- منهجیة البحث:

سنعتمد فی دراستنا الأسلوب الفلسفی التحلیلی المقارن. من خلال بیان موقف التشریعات من موضوع البحث والمقارنة بینها وبین ما جاء فی الفقه الإسلامی بمذاهبه المختلفة، مع الاعتماد على أسلوب الترجیح المعلل وسنحرص على أن تکون مقارنتنا موضوعیة وشاملة قدر الإمکان إن شاء الله .

 سادساً :- هیکلیة البحث:

ستکون هیکلیة البحث على النحو الآتی:-

التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد

المقدمة

المبحث الاول: ((تعریف العقد والالتزام وتحدید عناصرهما))

المطلب الاول: ((التعریف بالعقد وتحدید عناصره ))

المطلب الثانی: ((التعریف بالالتزام وتحدید عناصره))

المبحث الثانی: ((إشکالیة التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام فی الفقه والقانون))

المطلب الاول: ((إشکالیة التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام فقها))

المطلب الثانی: ((الخلط بین محل العقد ومحل الالتزام قانونا))

الخاتمة

المبحث الاول

تعریف العقد والالتزام وتحدید عناصرها

إن العقد یتم بتوافق ارادتین على احداث اثر قانونی ولکن هذا العقد لا ینتج أثره إلا من خلال الالتزام یترتب علیه بعد نشوئه، وسنبین فی هذا المبحث تعریف کل من العقد والتزام، ویما أن لکل شیء عناصر أو أرکان فلا بد من أن نحدد أرکان أو عناصر کل من العقد والالتزام، وبناءً على ذلک فإننا سنقسم هذا المبحث إلى مطلبین نخصص المطلب الأول لتعریف العقد وتحدید عناصره، ونخصص المبحث الثانی لتعریف الالتزام وتحدید عناصره وکالآتی :

المطلب الأول

تعریف العقد وتحدید عناصرهما

من اجل الوقوف على تعریف العقد لابد من تعریفه لغة واصطلاحا وقانوناً کالآتی:

العقد فی اللغة : یعنی الإحکام والشد، فیقال عقد الحبل أی شده.

أما اصطلاحاً:

 فقد حاول الفقهاء المتأخرون وضع تعریف له وکان للعقد لدیهم معنیان عام وخاص ذلک أن العقد یطلق بطریق الاشتراک على معنیین الاول: العزم الاکید والارادة المصممة على فعل شیء أو ترکه وهذا قریب من المعنى اللغوی للعقد.

والثانی: توافق ارادتین متقابلتین على إنشاء التزام أو نقله، والانعقاد هو تعلق کلام احد العاقدین بالآخر شرعاً على وجه یظهر اثره فی المحل

أما العقد قانوناً:

 فقد حاولت بعض التشریعات المدنیة تعریفه ومنها القانون المدنی العراقی فقد عرفه فی المادة (73) منه على أنه "ارتباط الإیجاب الصادر من أحد العاقدین بقبول الآخر على وجه یثبت اثره فی المعقود علیه".

ویلاحظ على التعریف الذی أورده المشرع العراقی أنه معیب من حیث الصیاغة ففیه حشو کان بإمکان المشرع تجنبه، فقد کان بإمکانه حذف عبارة "... الصادر من أحد العاقدین بقبول الآخر ..." والاکتفاء بالقول "العقد هو ارتباط الإیجاب بالقبول ..." لأن الإیجاب والقبول لیسا الا تعبیراً عن الارادة، والتعبیر عن الإرادة لا یمکن أن یصدر إلا من الانسان الذی یروم الدخول فی علاقة تعاقدیة.

وعرفه القانون المدنی الاردنی فی المادة (87) منه على أنه "ارتباط الإیجاب الصادر من أحد المتعاقدین بقبول الآخر وتوافقهما على وجه یثبت أثره فی المعقود علیه التزام کل منها تجاه الآخر".

ونلاحظ أن التعریف الذی أورده المشرع الاردنی مقتبس فی أغلبه من القانون المدنی العراقی المقتبس بدوره من کتاب مرشد الحیران .

ویؤخذ على التعریف الذی أورده المشرع الاردنی ما أخذ على المشرع العراقی بذکر عبارة "...الصادر من أحد المتعاقدین بقبول الآخر ..." فضلا عن النقاط الاتیة:

اضافة کلمة "وتوافقهما" وهذه الکلمة زائدة ولا حاجة لذکرها فإذا ارتبط الإیجاب بالقبول فمن البدیهی أنهما توافقا دون الحاجة إلى التصریح فی ذلک.

اضافة عبارة "ویترتب علیه التزام کل منهما بما وجب علیه للآخر" فترتیب الالتزام یتعلق بآثار العقد ولیس فی تعریفه، کما أن هذا التعریف للعقد یصدق على العقود الملزمة للجانبین دون العقود الملزمة للجانب الواحد.

ولو ابتعدنا عن الفقه الاسلامی قلیلاً وبحثنا عن تعریف للعقد فی القانون الوضعی لولینا وجهنا شطر القانون المدنی الفرنسی، فقد عرف العقد فی المادة (1101) منه بأنه " اتفاق یلتزم بمقتضاه شخص أو أکثر نحو شخص أو أکثر بإعطاء شیء أو القیام بعمل أو الامتناع عن عمل ... ".

ویؤخذ على هذا التعریف ما یأتی:

ذکر عبارة "یلتزم بمقتضاه" والالتزام وهو من آثار العقد ولا دخل له فی تعریفه.

ذکر عبارة "یلتزم بمقتضاه شخص أو أکثر نحو شخص أو أکثر" اذ یفهم من هذه العبارة أن العقد یلتزم فیه أحد طرفیه العقد سواء أکان شخصاً واحد أو أکثر دون الطرف الآخر المنفرد أو المتعدد، أی انه یلزم الموجب أو الموجبین نحو القابل أو القابلین، أو یلزم القابل أو القابلین نحو الموجب أو الموجبین وبعبارة أدق یصدق على العقود الملزمة للجانب الواحد دون الملزمة للجانبین.

أما القانون المدنی المصری فإنه لم یعرف العقد وکذلک فعل المشرع السویسری وقد أحسن المشرعان (المصری والسویسری) صنعاً بتجنبهما تعریف العقد، وذلک لأن التعریف عموماً مسألة علمیة یجب أن تترک للشراح، فضلاً عن ان التعریفات التی یوردها المشرعون لا تکون فی الغالب، جامعة مانعة ولا تسلم من النفوذ.

ومن کل ما تقدم فإذا ما أردنا ان نضع تعریفاً للعقد نقول ان العقد هو احد أجزاء التصرف القانونی الذی یعنی اتجاه الإرادة نحو إحداث اثر قانونی أو بما أن العقد ارادتین لا إرادة فإن هاتین الارادتین تتحد وتتجه نحو إحداث هذا الاثر، وبذلک نستطیع ان نعرف العقد بأنه "ارتباط الإیجاب بالقبول نحو إحداث أثر قانونی".

عناصر أو أرکان العقد

عناصر الشیء ما یتوقف علیها هذا الشیء فی تحققه ووجوده، فهی سابقة علیه فی الوجود الذهنی، وبناءً على ذلک تکون عناصر کل شیء عبارة عن ارکانه وشروطه ومواده الأولیة، وعناصر أو أرکان العقد هی التراضی والمحل والسبب وسنتطرق الیها بلمح الاشارة دون تفاصیل العبارة وکالآتی:

أولاً - التراضی:

یوجد التراضی بوجود ارادتین متوافقتین، ویشترط لوجود التراضی أن یصدر ایجاب من أحد المتعاقدین وقبول من الآخر، ویجوز التعبیر عن کل من الإیجاب والقبول باللفظ وبالکتابة وبالإشارة المتداولة عرفاً، کما یجوز اتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شکاً فی دلالته على حقیقته المقصود منه، کما یجوز ان یکون التعبیر ضمنیاً کما فی التجدید الضمنی فی عقد الایجار، کما أن وجود الرضا وحده لا یکفی لکی ینعقد العقد صحیحاً بل یلزم أن یکون رضا کل من المتعاقدین سلیما خالیاً من العیوب التی تشوب الإرادة وهذه العیوب هی الاکراه والغلط والغبن مع التغریر التی تجعل العقد موقوفاً، أما الاستغلال فإنه لا یجعل العقد موقوفاً وإنما یجوز للمتعاقد المستغل ان یطالب برفع الغبن عنه إلى الحد المعقول وذلک خلال مدة سنة من تاریخ العقد إذا کان العقد معاوضة، أما اذا کان تبرعاً فإنه یجوز له ان ینقضه خلال تلک المدة.

ثانیاً- المحل:

محل العقد أو المعقود علیه هو الشیء الذی یلتزم فیه المدین أو (المعقود علیه) وقد اختلف فقهاء القانون فی اعتبار المحل رکناً فی العقد.

فیذهب رأی إلى اعتبار المحل رکناً فی العقد فضلاً عن رکن السبب ورکن التراضی.

ویذهب رأی آخر إلى أن التراضی والسبب هما رکنا العقد، اما المحل فهو رکن فی الالتزام فی العقد، وهذا ما هو علیه المنطق القانونی المجرد الذی یقضی بدراسة المحل کرکن فی الالتزام لا فی العقد، لأن التراضی والسبب لا یعبر عنهما من خلال الإرادة أما المحل فیمثل عنصراً خارجاً عن الارادة. ولکن لأن اهمیته لا تبرز إلا فی الالتزام الناشئ عن العقد، فیبحث عن دراسته ضمن ارکان العقد.

ویذهب رأی آخر إلى ان التراضی والمحل والسبب ارکان للتصرف القانونی ولیس للعقد أو الالتزام.

ومن جانبنا فإننا نتفق مع الرأی الأول الذی یذهب بان المحل رکن فی العقد وفی الوقت نفسه لا ننکر ان للالتزام محل، فللعقد محل وللالتزام الناشئ عن العقد محل یختلف عن محل العقد، وسنبین ذلک فی الصفحات اللاحقة.

أما عن موقف القانون المدنی العراقی فیلاحظ علیه عدم الدقة والتعارض بین العنوان والنصوص، فالعنوان ینص على المحل باعتباره رکنا فی العقد، أما النصوص فتتکلم علیه باعتباره رکناً فی الالتزام.

ثالثاً- السبب:

یمکن تعریف السبب بأنه الغرض المباشر من التعاقد، ولهذا قال الفقهاء ان السبب هو جواب من یسأل لِمَ التزم المدین؟ وذلک فی مقابله المحل الذی هو جواب من یسأل بمَ التزم المدین ؟ ولکن المدین یقصد بالتزامه غایتین: أحدهما غایة قریبة والأخرى غایة بعیدة مثال ذلک أن المشتری یلتزم نحو البائع بدفع الثمن، والغایة القریبة من وراء التزامه هذا هی الحصول على العین المبیعة، اما الغایة البعیدة فقد تکون، السکن أو الایجار أو الاستغلال التجاری ... الخ.

فأی هاتین الغایتین هی سبب الالتزام؟

تجیب النظریة التقلیدیة على هذا السؤال بان سبب الالتزام هو (الغرض المباشر) أو الغایة القریبة التی قصد الیها المتعاقد، أما (الغرض غیر المباشر) أو الغایة البعیدة (الباعث) فلا یعتد بها بأی وجه من الوجوه، أما النظریة الحدیثة فإنها تذهب إلى أن سبب الالتزام هو (الباعث الدافع) ای الغایة البعیدة.

وقد اختلف الفقهاء المسلمین فی تحدید سبب العقد، ففی المذهبین الحنفی والشافعی نرى نظریة السبب تختفی تحت ستار من صیغة العقد والتعبیر عن الإرادة، فلا یعتد بالسبب ای الباعث اذ تضمنه التعبیر عن الإرادة فإن لم یتضمنه التعبیر لم یعقد به، وفی المذهبین المالکی والحنبلی تتغلب العوامل الادبیة والخلقیة والدینیة، فیعتد بالباعث ولو لم یتضمنه التعبیر عن الإرادة ای ولو لم یذکر فی العقد، ویکون العقد صحیحاً أو باطلاً تبعاً لما اذا کان هذا الباعث مشروعاً أو غیر مشروع.

أما عن موقف المشرع العراقی من نظریة السبب فقضت المادة (132) من القانون المدنی العراقی بانه:

یکون العقد باطلاً اذا التزم المتعاقد دون سبب أو لسبب ممنوع  قانونا أو مخالف للنظام العام أو الآداب.

ویفترض فی کل التزام ان له سبباً مشروعاً ولو لم یذکر هذا السبب فی العقد ما لم یقم الدلیل على خلاف ذلک.

أما اذا ذکر سبب فی العقد فیعتبر انه هو السبب الحقیقی حتى یقوم الدلیل على ما یخالف ذلک.

یلاحظ على النص المتقدم انه ذکر السبب دون ان یعین هل المراد به المعنى الضیق الذی تفهمه النظریة التقلیدیة أو المعنى الواسع (أی الباعث الدافع) مفهوم النظریة الحدیثة، وقد عمد المشرع العراقی إلى هذا الضرب من الصیاغة المرنة حتى یأخذ القضاء العراقی بکل من النظریتین، فیفهم السبب أولاً بالمعنى الذی تفهمه النظریة التقلیدیة ثم یفهمه ثانیة بالمعنى الواسع المفهوم فی النظریة الحدیثة.

المطلب الثانی

تعریف الالتزام وتحدید عناصره

الالتزام فی اللغة : الالتزام من مشتقات اللزوم وهو مصدر لزم یلزم من باب علم یعلم وفعل (لزم) ورد لازماً ومتعدیاً إلى مفعول واحد فاللزوم من الفعل اللازم بمعنى الثبات والدوام والوجوب یقال لزم الشیء : ثبت ودام، ولزم الأمر وجب، واللزوم من الفعل المتعدی یکون بمعنى التعلق بالشیء وعدم المفارقة عنه ویقال لزم الدائن الغریم (المدین) أی تابعه ولم یفارقه، والالتزام المشتق من اللزوم بهذا المعنى هو الإیجاب على النفس وعدم المفارقة یقال التزم العمل أو المال أوجبه على نفسه ویقال لزم بیته: لم یفارقه.

أما فی الاصطلاح القانونی: فنجد أن بعض التشریعات تطرقت إلى تعریفه ومنها القانون المدنی العراقی الذی عرفه فی المادة (69) منه على أنه:

"1- الحق الشخصی هو رابطة قانونیة ما بین شخصین دائن ومدین یطالب بمقتضاه الدائن المدین بان ینقل حقاً عینیاً أو أن یقوم بعمل أو أن یمتنع عن عمل.

2- ویعتبر حقاً شخصیاً الالتزام بنقل الملکیة أیاً کان محلها نقداً أو مثلیات أو قیمیات ویعتبر کذلک حقاً شخصیاً الالتزام بتسلیم شیء معین.

3- ویؤدی التعبیر (الالتزام) بلفظ (الدین) نفس المعنى الذی یؤدیه التعبیر بلفظ (الحق الشخصی)".

ان التعریف الذی اورده المشرع العراقی للالتزام لم یسلم من أسهم النقد الموجه الیه من الفقهاء فقد انتقد احد الفقهاء هذه المادة بالانتقادات الاتیة:

اعتبار الحق الشخصی والالتزام والدین الفاظاً مترادفة لها معنى واحد عبارة عن الرابطة القانونیة بین الدائن والمدین بمقتضاه یطالب الأول الثانی نقل حق عینی أو القیام بعمل أو الامتناع عنه وهذا یعنی أن هذه الرابطة القانونیة واحدة ذات وجهین حق شخصی بالنسبة للدائن والتزام بالنسبة إلى المدین، وهذه الفرضیة القانونیة بالمعیار المنطقی خطأ من الاوجه الاتیة :

الالتزام من مقولة الانفعال (التأثیر أو المطاوعة) والرابطة القانونیة من مقولة الاضافة تتکون من نسبتین أحدهما إلى الدائن والثانیة إلى المدین وهاتان المقولتان متباینتان من حیث المضمون فلا تعرف إحداهما بالأخرى فی میزان المنطق.

الالتزام صفة انفرادیة قائمة بشخص المدین والرابطة صفة مشترکة بین الدائن والمدین فلا یصح ان تفسر احداهما بالأخرى فی اللغة والمنطق.

اعتبار الدین (الحق الشخصی) والالتزام مترادفین یتعارض مع القول بان الحقوق الشخصیة إذا زادت على الالتزامات تکون الذمة دائنة وإذا کان الأمر بعکس ذلک تکون مدینة، فکیف یتصور منطقیاً هذا التغییر فی الذمة إذا کان الدین والالتزام لفظین مترادفین لهما مضمون واحد؟

ومن الملاحظات التی أخذت على المادة المذکورة عبارة الالتزام بنقل ملکیة إذ أن الملکیة تنقل بمجرد انعقاد العقد سواء کان هذا العقد رضائیاً أو شکلیاً: فالمدین لا یلزم بنقل الملکیة لأن الملکیة تنتقل بحکم القانون ویقتصر دور المدین على القیام بالإجراءات اللازمة التی حددها القانون لنقل هذه الملکیة. إن ذکر النقود مع المثلیات حشو زائد لأن النقود تعد من المثلیات.

   ولو افترضنا جدلاً ان هذه المادة خالیة من العیوب التقنیة المذکورة فان شائبة تبقى لما فیها من حشو وتکرار لا مبرر له، فالفقرة الثانیة لغو لا فائدة فیه، إذ ان الالتزام بنقل الملکیة لیس إلا التزاماً بنقل حق عینی نصت علیه الفقرة الأولى صراحة. والالتزام بتسلیم شیء معین هو فی الحقیقة التزام بعمل ذکرته الفقرة الاولى کذلک. أما الفقرة الثالثة فاعتقد أنها من عمل شراح وفقهاء القانون لا من عمل واضعیه، واخیراً أقول إن وضع التعاریف للمصطلحات القانونیة هو من اختصاص الفقیه ولیس من اختصاص المشرع ولهذا کان من الأجدر بالمشرع العراقی ان یتجنب ذلک.

   وقد عرف مشروع القانون المدنی العراقی الجدید فی م(110) الالتزام بأنه "واجب قانونی بأداء محدد یقع على شخص معین لمصلحة شخص آخر" ویلاحظ على هذا التعریف الخلط الواضح بین الالتزام ومحل الالتزام فمحله أداء واجب والواجب صفة الأداء دون الالتزام.

   ومن التشریعات التی عرفت الالتزام القانونی المدنی الاردنی اذ عرفه فی م(68) منه على أنه "الحق الشخصی" رابطة قانونیة بین دائن ومدین یطلب بمقتضاها الدائن مدینه بنقل حق عینی أو القیام بعمل أو الامتناع عن عمل.

   ویؤخذ على التعریف الذی أورده المشرع الاردنی بعض ما اخذ على التعریف الذی أورده المشرع العراقی کخلطة بین الحق الشخصی والالتزام وذکر عبارة الالتزام بنقل ملکیة. لاسیما ذکر التعریف فی التشریع.

   أما التعریفات الفقهیة للالتزام فهناک تعریفات عدیدة لا داعی لذکرها هنا ومناقشتها. ولعل أرجح التعاریف الفقهیة للالتزام هو ما أورده الاستاذ الدکتور مصطفى إبراهیم الزلمی فقد عرفه بأنه "تحمل اداء واجب طوعاً أو کرهاً یترتب علیه انشغال الذمة بحق للغیر حتى ینقضی".

ومن هذا التعریف فإنه یمکن تحدید عناصر أو أرکان الالتزام بما یأتی:

المصدر الملزم: وهو الشرع فی الالتزامات الشرعیة والقانون فی الالتزامات القانونیة.

الملتزم: هو عبارة عن شخص المکلف أو المتحمل أو المدین.

الملتزم له: وهو المکلف له أو الدائن أو صاحب الحق.

الملتزم فیه: وهو موضوع الالتزام ویکون محل العقد فی الالتزامات التعاقدیة.

الملتزم به: وهو محل الالتزام أی الأداء الایجابی (الفعل) فی الواجبات والسلبی (الامتناع) فی المحضورات.

سبب الالتزام: وهو التصرف الشرعی (او القانونی) والواقعة الشرعیة (أو القانونیة) وهذا السبب هو الذی سماه علماء القانون مصدر الالتزام وهذه التسمیة خاطئة بمیزان المنطق وفلسفة القانون.

المبحث الثانی

إشکالیة التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام بین الفقه والنص

   أشکل على معظم فقهاء القانون التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام، وهذه الاشکالیة والضبابیة بشأن التمییز بینهما لم تقتصر على الفقهاء بل امتدت إلى التشریعات، وسنکتفی بأخذ القانون على الفقهاء بل امتدت إلى التشریعات المدنیة الوضعیة لإظهار النصوص التی وقع فیها المشرع العراقی بخلط بین محل العقد ومحل الالتزام، وبناءً على ذلک فسنقسم هذا المبحث إلى مطلبین نتناول فی الاول اشکالیة التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام فی الفقه ثم نتناول فی المطلب الثانی الخلط بین محل العقد ومحل الالتزام فی القانون المدنی العراقی.

المطلب الأول

اشکالیة التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام فی الفقه

   حاول من تطرق لهذا الموضوع من الفقهاء وضع النقطة الفاصلة بین محل العقد ومحل الالتزام، واختلفوا بهذا الشأن إلى عدة آراء.

الرأی الأول:

   یذهب إلى ان للعقد محل ولکل التزام من الالتزامات الناشئة عن العقد محل، ومحل العقد هو الالتزامات التی تتولد عن العقد، وهی التزامات تنشأ فی ذمة کل من المتعاقدین أو أحدهما، أما محل الالتزام فهو الأداء الذی یجب على المدین القیام به لصالح الدائن، فمثلاً تتولد التزامات عن عقد البیع کالتزام البائع بتسلیم المبیع إلى المشتری ومحل التزام البائع هنا عمل، والتزام المشتری بدفع الثمن إلى البائع ومحل هذا الالتزام عمل.

ومع احترامنا لهذا الرأی إلا اننا نبدی تحفظاً بشأنه، فإنه إن کان صحیحاً القول بأن محل الالتزام هو الأداء الذی یجب على المدین القیام به لصالح الدائن فانه لیس صحیحاً القول بان محل العقد هو الالتزامات التی تتولد على العقد ؛ لأن الالتزام لیس محلاً للعقد بل هو أثر یترتب علیه بعد انشائه هذا من جانب، ومن جانب آخر فإن المبیع فی المثال المتقدم وفق هذا الرأی لا یعتبر محلاً للعقد لأن محل العقد عندهم هو الالتزامات التی تنشأ عن العقد، ولا یعتبر محلاً للالتزام لأن محل الالتزام هو الأداء الذی یجب على المدین القیام به لصالح الدائن.

الرأی الثانی:

   یذهب إلى أن محل العقد هو العملیة القانونیة التی یریدها المتعاقدون، أما محل الالتزام وهو ما یلتزم به المدین وهو قد یکون عملاً أو امتناعاً عن عمل، إذ قد تکون التزامات المتعاقدین مشروعة – کالتزامات المؤجر والمستأجر مثلاً فی عقد الایجار وتوافرت فیها الشروط التی یستلزمها القانون، فی حین ان الغرض غیر المباشر للعقد أی استعمال الشیء قد یکون غیر مشروع وعندئذ یبطل العقد، لیس بسبب عدم مشروعیة محل الالتزام ولکن عدم مشروعیة العقد.

   ومع احترامنا لهذا الرأی إلا أنه یخلط وبشکل واضح بین محل العقد وسبب العقد إذ أن القول بأن محل العقد هو العملیة القانونیة التی یریدها المتعاقدون والتکلم غیر المباشر للعقد یفهم منها سبب العقد ولیس محل العقد، إذ لا یصح ان نعرف محل العقد بأنه سبب العقد.

الرأی الثالث:

   یقول الفقیه الفرنسی بودان إن ترتب نصوص القانون المدنی الفرنسی المتضمنة للمحل وتسلسلها یومئان بأنه یعتبر محل الالتزام ومحل العقد شیئاً واحداً أی ان ما تعتبره محل العقد هو محل الالتزام دون أی فرق وأن هذا خلط مؤسف بین شیئین متمیزین، فمحل الالتزام هو الأداء الواجب، أی الشیء الواجب الاعطاء، أو العمل الواجب التنفیذ أو الامتناع الموعود، اما محل العقد فله طابع أعم مما سبق، إذ هو العملیة القانونیة التی یقصد الاطراف إلى تحقیقها أو المصلحة التی یهدف الاتفاق إلى تسویتها، وقد یکون هذا المحل هو إنشاء أو نقل حق عینی أو إنشاء أو تعدیل أو انقضاء التزام أو تحقیق  أی اثر قانونی، ثم یقول (بودان) ولکن فی العقود الملزمة لجانب واحد لا یوجد إلا التزام واحد فیختلط محل العقد بمحل الالتزام الذی ینشأ عنه، اما فی العقود الملزمة للاتفاق ویوضح (بودان) کلامه بمثل من عقد البیع فیقول ان محل التزام البائع هو الشیء المبیع ومحل التزام المشتری هو الثمن الذی یجب علیه الوفاء به فالشیء المبیع مع الثمن الواجب الأداء یکونان معاً المحل اللازم للعقد^.

ویعلق الشرقاوی منتقداً بودان "ولکن فی الواقع یکون محل الالتزام الناشئ عن العقد هو نفسه محل العقد فان کانت هنالک عدة التزامات کانت محلاتها جمیعاً محلاً للعقد".

   ویعلق الاستاذ الدکتور الزلمی على القولین بالقول "ونجد من هذا العرض الموجز ان الاتجاه الاخیر للأستاذ (بودان) فی انتقاده الموجه إلى القانون الفرنسی وتمییزه بین محل العقد ومحل الالتزام هو اتجاه صحیح وان الاستاذ الشرقاوی لم یکن دقیقاً حیث علق على کلام (بودان) فوقع فی نفس الخلط بین محل العقد ومحل الالتزام".

   ونتفق مع استاذنا الدکتور الزلمی فی تعلیقه على الدکتور الشرقاوی فالدکتور الشرقاوی فعلاً خلط وبشکل واضح بین محل العقد ومحل الالتزام إذ جعل من محل الالتزام محلاً للعقد، اما بالنسبة للفقیه بودان فإن اتفق بصورة جزئیة مع استاذنا الدکتور الزلمی ومحل الاتفاق هو الانتقاد الموجه من الفقیه بودان لنصوص القانون المدنی الفرنسی.

   إلا أن الفقیه الفرنسی (بودان) یشیر فی المثال الذی أورده إلى جعل الثمن محلاً لالتزام المشتری والمبیع محلاً لالتزام البائع تارة وتارة أخرى یجعل المبیع والثمن محلاً لعقد البیع، ثم بعد ذلک عاد إلى الصواب بجعل محل العقد فی عقد البیع المبیع والثمن.

الرأی الرابع:

   یذهب إلى أن محل العقد أی المعقود علیه هو الشیء الذی ورد علیه العقد وثبت أثره فیه. اما محل الالتزام فهو تنفیذ ما اتفق علیه المتعاقدون. ویوضح هذا الرأی اتجاه بعقد البیع والایجار، فمحل العقد فی البیع هو الشیء المبیع والثمن، ومحل التزام البائع هو تسلیم المبیع ومحل التزام المشتری هو دفع الثمن. وفی عقد الایجار محل العقد هو العین المؤجرة والاجرة. ومحل التزام المؤجر هو تمکین المستأجر من الانتفاع بالعین المؤجرة. ومحل التزام المستأجر هو دفع الاجرة. وهکذا یمکن ان نظهر هذا التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام على جمیع العقود. ومن ذلک یرى انصار هذا الرأی ان محل العقد إنما هو شیء ذو قیمة مالیة. اما محل الالتزام هو عمل دائم، ولکن إذا کان محل الالتزام عملاً أو امتناعاً عن عمل، فإن محل العقد قد یختلط بمحل الالتزام. ولکننا مع ذلک نستطیع ان نمیز بینهما وذلک بالنظر إلى العمل أو الامتناع عن عمل على انه قیمة مالیة تمثل عنصراً موجباً فی ذمة الدائن وهو بهذا الاعتبار یکون محلاً للعقد. أما محل الالتزام فیکون بتحقیق هذه القیمة المالیة بإعطائها شکلاً اجتماعیاً وذلک بالقیام بالعمل فعلاً أو الامتناع عن العمل فعلاً. وفی هذه الحالة الاخیرة یدق التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام. ولکن مع ذلک یبقى فرق جوهری هو ان محل العقد إنما هو شیئان. أما محل الالتزام فشیء واحد.

   ونجد أن هذا الرأی الاخیر أکثر دقة من الآراء السابقة، ولکن هذه الدقة لم تلازمه عندما وصل إلى القول "ومع ذلک یبقى فرق جوهری بینهما هو أن محل العقد إنما هو شیئان أما محل الالتزام فشیء واحد" والذی یجعل منه الفرق الجوهری للفصل بینهما. إذ انه فی العقود الملزمة للجانب الواحد یکون محل العقد شیئاً واحداً فعقد الهبة مثلاً یکون الموهوب هو محل العقد فقط دون غیره.

المطلب الثانی

الخلط بین محل العقد ومحل الالتزام فی القانون المدنی العراقی

   ذکرنا فیما سبق ان المشرع العراقی لم یکن دقیقاً ووقع فی تعارض بین العنوان والنصوص، فالعنوان ینص على المحل باعتباره رکناً فی العقد. اما النصوص فتتکلم علیه باعتباره رکناً فی الالتزام، لا بل أنه فی المادة الواحدة خلط المشرع العراقی بین محل العقد ومحل الالتزام اذ تقضی المادة (126) من القانون المدنی العراقی بأنه:

   "لابد لکل التزام نشأ عن عقد من محل یضاف الیه یکون قابلاً لحکمه، ویصح أن یکون المحل مالاً، عیناً کان أو دیناً أو منفعة أو أی حق مالی آخر کما یصح ان یکون عملاً أو امتناعاً عن عمل".

   فهذه المادة بعد ان جعلت المحل رکناً فی الالتزام جعلت مما هو محلٌ للعقد محلاً للالتزام فالمال عیناً کان أو دیناً أو منفعة أو أی حق مالی آخر فهو محلٌ للعقد ولیس محلاً للالتزام، بدلیل ان المادة (74) من قانوننا المدنی اعتبرتهم من محل العقد اذ تنص على أنه:

"یصح أن یرد العقد:

على الأعیان منقولة کانت أو عقاراً لتملیکها بعوض بیعاً أو بغیر عوض هبه ولحفظها ودیعة أو لاستهلاکها بالانتفاع بها قرضاً.

وعلى منافع الأعیان للانتفاع بها بعوض اجارة أو بغیر عوض إعارة.

وعلى عمل معین أو خدمة معینة".

   وهذه المادة تکلمت بصراحة نص مطلعها على محل العقد بقولها "یصح ان یرد العقد ..." ولنا وقفة قصیرة هنا نستعرض من خلالها اختلاف الفقهاء بشان الفقرة الثانیة والثالثة منها:

   فالفقرة الأولى لم تثر أیة صعوبة أو مشکلة فی تحدید محل العقد ومحل الالتزام فمحل العقد فیها هو الأعیان ذاتها، اما محل الالتزام فهو الأداء الذی یجب على المدین القیام به لصالح الدائن وهذا الأداء اما أن یکون عملاً أو امتناعاً عن عمل.

   أما الفقرة الثانیة فقد اختلف الفقهاء بشان مضمونها لا لتحدید محل العقد ومحل الالتزام بل اختلفوا فی تحدید محل العقد، فهل هو العین المؤجرة أو المعارة ام المنفعة على العین المؤجرة أو المعارة؟

   فذهب رای إلى ان المحل هو الشیء نفسه (أی العین)، وذهب رأی آخر إلى أن المحل هو الحق على الشیء (أی المنفعة).

   والرأی الذی نمیل إلى ترجیحه هو الرأی الأول وذلک لأن الشروط التی استلزمتها المادة (128) لا یمکن تطبیقها منطقیا على المنفعة فکیف نستطیع ان نعین المنفعة تعییناً منافیاً للجهالة الفاحشة وکیف نبین أوصافها وتحدید جنسها.... الخ. فضلاً عن أن المشرع العراقی عند تبویبه لعقد الایجار جعل المأجور رکناً فی العقد (أی العین المؤجرة) واعتبرها محلاً لعقد الایجار وکذلک الحال بالنسبة لعقد الاعارة.

   وقد یعترض علینا البعض بالقول ان مطلع ومضمون الفقرة الثانیة من المادة (74) نصت صراحة على جعل المنفعة محلاً للعقد، ونرد هذا الاعتراض بأن المشرع العراقی لم یکن قصده الوحید من هذه المادة تحدید المعقود علیه (جعل المنفعة محلاً للعقد) بقدر ما اراد أن یوضح ان الأعیان کما یجوز تملکها وإیداعها یجوز تأجیرها أیضاً أو اعارتها.

   وتجدر الاشارة ان محل العقد الوارد فی الفقرة الاولى والثانیة قد یضاف الیه محل آخر وهو المقابل إذا ما کانت العقود التی تبرم علیها معاوضة أو تبقى کما هی واحدة (الأعیان) إذا ما کانت تلک العقود تبرعاً.

   أما الفقرة الثالثة فإنها تثیر صعوبة ویدق التمییز بشأنها بین محل العقد ومحل الالتزام، وقد اختلف الفقهاء فی تحدید محل العقد ومحل الالتزام فیما إذا ورد العقد على العمل أو على خدمة معینة.

   واعتقد ان سبب الخلاف بین الفقهاء هو ان نص المادة (74) توحی أن العمل أو الخدمة هی محل للعقد، وان العمل لا یتحقق إلا بأدائه فإذا قام العامل بأداء العمل انصرف إلى الذهن انه محل التزام ولیس محل عقد لاسیما وأن المادة (29) من قانون العمل تعرف عقد العمل بأنه "اتفاق بین العامل وصاحب العمل یلتزم فیه العامل بأداء عمل معین لصاحب العمل بأداء الاجر المتفق علیه للعامل".

ذهب أحد الفقهاء قاصداً تحدید محل العقد فی عقد العمل عند تعلیقه على نص المادة المذکورة أعلاه بالقول "قد یفهم من هذا التعریف ان محل عقد العمل الفردی هو (أداء العمل) والحال ان محل العقد هو لیس شیئاً مادیاً أو نتاج عمل، وإنما هو قوة العمل التی یضعها العامل تحت تصرف صاحب العمل. أی تشغیل شخص العامل بحیث یکون شخص العامل فی الحقیقة هو محل العقد وسببه. فشخص العامل یکون فی الوقت نفسه محلاً وسبباً لعقد العمل".

ومع احترامنا لهذا الرأی إلا انه یلاحظ علیه ما یأتی:

قصر محل عقد العمل بالنظر إلى العامل فقط، وفاته أن یذکر محل عقد العمل الآخر هو الاجر الذی یستحقه العامل من صاحب العمل.

ویؤخذ على هذا الرأی أیضاً التعارض الواضح بین أقواله بشان تحدید محل عقد العمل فیجعله (المحل) تارة " قوة العمل التی یضعها العامل تحت تصرف صاحب العمل، ویجعله تارة أخرى هو العامل نفسه، وفی هذه الحالة الاخیرة فإنه لو سلمنا جدلاً بأن محل عقد العمل هو العامل نفسه لاقتربنا من نظام شبیه بالرِق وهذا ما یأباه الشرع والقانون والعرف.

جعل من شخص العامل محلاً وسبباً للعقد وهذا بحسب اعتقادنا خطأ مرکب فإنه فضلاً عن انه أخطأ فی جعل (العامل) محلاً للعقد أخطأ وجعله سبباً للعقد وهذا خلط مؤسف بین "أمرین متمیزین".

   وبالرغم من هذه الملاحظات على هذا الرأی، نعطی الحق لمن یخلط بین محل العقد ومحل الالتزام فی مثل هذه الأحوال، لأن التمییز بینهما یدق کثیراً.

   وذهب رأی آخر نتفق معه بالقول "ان التمییز بین محل العقد ومحل التزام فی مثل هذه الاحوال یکون بالنظر إلى العمل الذی یؤدیه العامل على أنه ذو قیمة مالیة تمثل عنصراً موجباً فی الذمة المالیة للدائن وهو بهذا الاعتبار یکون محل العقد، اما محل الالتزام فیکون بتحقیق هذه القیمة المالیة بإعطائها شکلاً اجتماعیاً".

ولتوضیح ذلک نأخذ عقد البیع ونقارنه بعقد العمل

   فمحل عقد البیع هو المبیع والثمن وکلاهما ذو قیمة مالیة ویقابله فی ذلک المحل فی عقد العمل إذ أن العمل الذی یقوم به العامل یعد أیضاً ذو قیمة مالیة لاستحقاقه أجر عمله. ومحل التزام البائع بتسلیم المبیع ومحل التزام المشتری بدفع الثمن وهو القیام بعمل لا یعد ذو قیمة مالیة بل باعتباره شکلاً اجتماعیاً ویقابله فی ذلک ان محل التزام العامل یکون بتحقیق هذه القیمة المالیة باعتبارها شکلاً اجتماعیاً.

وینطبق هذا القول لیس على عقد العمل فحسب بل على جمیع العقود التی ترد على العمل کعقد المقاولة والاستصناع والتزام المرافق العامة.

   ومن المواد التی وقع المشرع العراقی فیها بخلط بین محل العقد ومحل الالتزام المادة (128 ف1)  حیث نصت على أنه "یلزم ان یکون محل الالتزام معینا تعییناً نافیاً للجهالة الفاحشة سواء کان تعیینه بالإشارة الیه أو الى مکانه الخاص إن کان موجوداً وقت العقد أو بیان الأوصاف الممیزة له مع ذکر مقداره إن کان من المقدرات، أو بنحو ذلک مما ینتفی بالجهالة الفاحشة ولا یکتفی بذکر الجنس عن القدر والوصف".

   فالصواب أن یقال "یلزم ان یکون محل العقد ... الخ"، لأن شرط التعیین النافی للجهالة الفاحشة فضلا عن الشروط الأخرى التی استلزمتها المادة تکون لمحل العقد ولیس لمحل الالتزام، وتأییداً لذلک قضت محکمة التمییز العراقیة بانه: "إذا لم یعین المبیع والثمن فی عقد البیع تعییناً نافیاً للجهالة فلا یعتبر العقد مستجمعاً شروط الصحة، ولا یصح أساساً الالتزام بالتعویض".

   وکذلک نص المادة (129 ف1) حیث نصت على أنه: "یجوز ان یکون محل الالتزام معدوماً وقت التعاقد إذا کان ممکن الحصول فی المستقبل وعین تعییناً نافیاً للجهالة والضرر".

   والصواب ان یقال "یجوز ان یکون محل العقد معدوماً وقت التعاقد ... الخ"، لأن الأداء الذی هو محل الالتزام لا یوصف بالأوصاف الواردة فیها والذی یکون معدوماً أثناء إنشاء العقد أو الالتزام وإنما هو محل العقد دون محل الالتزام الذی هو الأداء.

   وکذلک نص  المادة (247)  حیث نصت على أنه "الالتزام بنقل الملکیة أو أی حق عینی آخر ینقل من تلقاء نفسه هذا الحق إذا کان محل الالتزام شیئاً معیناً بالذات یملکه الملتزم ..."

ویؤخذ على هذه المادة أمران:

الأول: أنها نصت فی معظمها على الالتزام بنقل ملکیة، وکلمة الالتزام زائدة لأن نقل الملکیة أو أی حق عینی آخر ینتقل من تلقاء نفسه وهذا ما صرحت به.

الثانی: خلطت بین محل العقد ومحل الالتزام  بقولها " إذا کان محل الالتزام شیئاً معیناً بالذات.     

ولتلافی هذین العیبین نقترح تعدیل نص المادة لتکون بالصیاغة
الآتیة: "نقل الملکیة أو أی حق عینی آخر ینقل من تلقاء نفسه هذا الحق إذا کان محل العقد شیئاً معیناً بالذات یملکهُ الملتزم وذلک دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجیل".

الخاتمـة

   بعد الانتهاء من موضوع "إشکالیة التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد فی الفقه والقانون" نتطرق فی هذه الخاتمة إلى عرض أهم النتائج والتوصیات التی توصلنا الیها وکالاتی:

أولاً- النتائج:

ان العقد هو "ارتباط الإیجاب بالقبول على إحداث أثر قانونی" وان الالتزام هو تحمل أداء واجب طوعاً أو کرهاً یترتب علیه انشغال الذمة بحق للغیر حتى ینقضی.

إن عناصر أو أرکان العقد هی التراضی والمحل والسبب وأن عناصر أو أرکان الالتزام هی المصدر الملزم "القانون أو الشرع" والملتزم "المکان أو المدین" والملتزم به "وضوع الالتزام وهو محل العقد أو المعقود علیه" والملتزم به "وهو محل الالتزام وهو أداء الفعل أو الامتناع" وسبب الالتزام "العقد والإرادة المنفردة والعمل فیر المشروع والکسب دون سبب".

إن الفقهاء اختلفوا فی اعتبار المحل رکناً فی العقد وذهبوا إلى أن للعقد محلاً کما أن للالتزام محلاً، وأن محل کل منهما یختلف عن الآخر فمحل العقد هو الشیء الذی یرد علیه العقد وهذا الشیء قد یکون مادیاً ملموساً کالأعیان، وقد یکون معنویاً غیر ملموس کالعمل أو الخدمة، وإن محل الالتزام هو الأداء الذی یجب على المدین القیام به لصالح الدائن وهذا الأداء إما أن یکون عملاً أو امتناعاً عن عمل، اما القول بالالتزام بنقل ملکیة أو تسلیم شیء معین فإنه حشو لأنه یدخل ضمن معنى القیام بعمل، لاسیما وان المدین لا یلتزم بنقل الملکیة لأن الملکیة تنتقل بحکم القانون وإن دور المدین یقتصر على القیام بالإجراءات اللازمة قانوناً لنقل هذه الملکیة.

إن سبب صعوبة التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ على العقد بوجه عام هو ان محل العقد لا یستقر فی ذمة المتعاقدین تملکاً أو انتفاعاً إلا بوجود محل الالتزام الذی هو الأداء، وإن سبب الصعوبة الأکثر والتی یدق فیها التمییز کثیراً بین محل العقد ومحل الالتزام فی العقود التی ترد على العمل أو الخدمة بوجه خاص هو ان محل العقد یکون فیها شیئاً معنویاً وان محل الالتزام هو دائماً شیئاً معنویاً، وهذا الاشتراک فی الصفات یصرف إلى الأذهان ان محل العقد ومحل الالتزام شیء واحد، فمحل العقد قد یکون شیئاً مادیاً کالمبیع والثمن وقد یکون شیئاً معنویاً کالخدمة والعمل، أما محل الالتزام فهو دائماً شیء معنوی یتمثل وهو إما أن یکون قیاماً بعمل أو امتناعاً عن عمل.

إن التمییز بین محل العقد ومحل الالتزام الناشئ عن العقد یکون کالآتی:

فی العقود التی ترد على الأعیان فإن هذه الأعیان هی التی تکون محلاً للعقد أما محل الالتزام فیها فهو الأداء الذی یجب على المدین القیام به لصالح الدائن لتتحقق مقاصد هذا العقد وهذا الأداء أما ان یکون عملاً أو امتناعاً عن عمل.

فی العقود التی ترد على منافع الأعیان فالفقهاء اختلفوا فی تحدید محلها والراجح ان محلها هو الأعیان ذاتها وبذلک تکون النتیجة هی نفس النتیجة فی الفقرة (أ)، وعلى الرغم من ان محل الالتزام قد یأخذ بطابع یختلف باختلاف الطبیعة القانونیة للعقود من بیع أو ایجار او مقاولة إلا أنه یبقى ضمن القالب العام له وهو اداء عمل أو الامتناع عن عمل.

فی العقود التی ترد على العمل، فإن محل العقود یجب ان ینظر الیه باعتباره ذا قیمة مالیة تمثل عنصراً موجباً فی الذمة المالیة للدائن اما محل الالتزام فیکون بتحقیق هذه الخدمة باعتبارها شکلاً اجتماعیاً.

نستطیع ان نطبق ما ورد فی الفقرة (أ-ب-ج) على کل العقود المسماة وغیر المسماة.

إن المشرع العراقی خلط بین محل العقد ومحل الالتزام فتعارضت أقواله فهو بعد ان جعل من العنوان ان المحل رکناً فی العقد تکلمت عنه النصوص باعتباره محلاً للالتزام، لاسیما وان هذا الخلط لم یفارقه فی المادة الواحدة ومن هذه النقطة الاخیرة ننطلق لعرض التوصیات.

ثانیاً- التوصیات:

تعدیل نص المادة (126) من القانون المدنی العراقی لتکون بالصیغة الاتیة:

"لابد لکل عقد نشا عنه التزام من محل یضاف الیه ویکون قابلاً لحکمه ویصح ان یکون المحل مالاً، عیناً کان أو دیناً أو منفعة، أو أی حق أو شیء آخر لا یکون الالتزام به ممنوعاً بالقانون أو مخالفاً للنظام العام أو الآداب".

تعدیل نص الفقرة الأولى من المادة (128) من القانون المدنی العراقی لتکون بالصیغة الاتیة:

"یلزم أن یکون محل العقد معیناً تعییناً نافیاً للجهالة الفاحشة سواء کان تعیینه بالإشارة الیه او الى مکانه الخاص ان کان موجوداً وقت العقد أو بیان الأوصاف الممیزة له مع ذکر مقداره ان کان من المقدارات، أو بنحو ذلک مما تنتفی به الجهالة الفاحشة ولا یکتفی بذکر الجنس عن القدر والوصف".

تعدیل نص الفقرة الأولى من المادة (129) من القانون المدنی العراقی لتکون بالصیغة الاتیة:

"یجوز أن یکون محل العقد معدوماً وقت التعاقد إذا کان ممکن الحصول فی المستقبل وعین تعییناً نافیاً للجهالة والغرر".

تعدیل نص المادة (247) من القانون المدنی العراقی لتکون بالصیغة الاتیة:

"نقل الملکیة أو أی حق عینی آخر ینقل من تلقاء نفسه هذا الحق إذا کان محل العقد شیئاً معیناً بالذات یملکه الملتزم وذلک دون اخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجیل".

The Authors declare That there is no conflict of interest

References (Arabic Translated to English)

First: Dictionaries:

1. Mohammed Bin Abi Bakr Al-Razi, Mukhtar Al-Sahah, Dar Al-Radwan Press, Syria, Aleppo, 2006.

Legal Books and Research

1.Amjad Mohammed Mansour, The General Theory of Obligations, Sources of Commitment, Dar Al-Thaqafa for Publishing and Distribution, Amman, without edition number, 2006.

2.Jamil Sharkawi, the nature of the shop and the reason for the legal disposition, research published in the Journal of Law and Economics, Cairo University, the second issue, 1964.

3.Jaafar al-Fadhli, brief in civil contracts (sale, rent, contracting), Higher Education Press in Mosul, 1997.

4.Hassan Ali Al-Thanoun, Summary in General Theory of Commitment, Part I, Sources of Commitment, Al-Ma'arif Press, Baghdad, 1979.

5.d. Abdul Majeed al-Hakim and d. Abdul-Baqi al-Bakri and Muhammad Taha al-Bashir, A Brief in the General Theory of Commitment, Part I, Sources of Commitment, Dar Al-Kutub for Printing and Publishing at Mosul University, 1980.

6.d. Abdul Majid al-Hakim, the summary in the explanation of the Civil Code, Part I, sources of commitment, Al-Nadim Press, Baghdad, fifth edition, without a year printed.

d. Abdul Majeed Al-Hakim, Mediator in Contract Theory, Al-Ma'arif Press, Baghdad.7.

8.d. Abdul Razzaq al-Sanhuri, Summary in the General Theory of Commitment, Part I, Sources of Commitment, Without Edition Number, Without Place of Publication, Without Year Edition.

9.d. Adnan Ibrahim Sarhan and d. Nouri Hamad Khasar, Explanation of the Jordanian Civil Law, Sources of Personal Rights "Obligations", Publishing House, Public Library of Greater Amman Municipality, Jordan, Edition Number, 1997.

10.D. Ghani Hassoun Taha, A Brief in the General Theory of Commitment, Book I, Sources of Commitment, Al-Ma'arif Press, Baghdad, 1971.

11.D. Ghaleb Ali Al-Baroudi, Explanation of the Iraqi Labor Law and its amendments, Sulaimaniyah, 2008.

12.d. Mohammad Hosni Abbas, The Contract and the Single Will, Publishing House of the Egyptian Renaissance Library, without edition number, 1959.

13.D. Mustafa Ibrahim Al-Zalami, Obligations in Islamic Sharia and Arab Civil Legislation, Part I, Al-Saadoun Company for Printing, Publishing and Distribution, Baghdad, without year of printing.

Laws

1.Iraqi Civil Law No. (40) for the year 1951

2.The Jordanian Civil Code No. (43) of 1976.

3.Iraqi Labor Law No. (71) for the year 1987.

4.Iraqi Civil Procedure Law No. (83) for the year 1969.

5.Iraqi Civil Law No. (40) for the year 1951.

6.Iraqi Implementation Law No. (40) for the year 1980.

7.Law on the implementation of foreign judgments of Iraq No. (30) for the year 1928