عقود المشارکة الطبیة –دراسة مقارنة-^(*)-

(*) أستلم البحث  فی 5/8/2018 *** قبل للنشر فی 1/10/2018.

(*) Received on 5/8/2018 *** accepted for publishing on 1/10/2018.

Doi: 10.33899/alaw.2019.160809

© Authors, 2019, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

المستخلص

کان من نتاج الفکر البشری ظهور مهنة الطب تلک المهنة التی تعد من أنبل المهن الإنسانیة، وعلى الرغم من أهمیة هذه المهنة  فقد ظهرت بعض الظواهر التی شابها الغموض منها إحلال طبیب زمیل له  فی عیادته الخاصة لانشغاله بأموره الخاصة أو أمور تخص المهنة، هذا الحلول الذی یحتاج الى تفویض من قبل الطبیب صاحب العیادة الخاصة لزمیله بالمباشرة بفتح العیادة ومعاینة مرضاه سواء الجدد الذین یراجعون لأول مرة أم المرضى الذین لهم مراجعة دوریة للعیادة. وهذا بالطبع جاء تحلیلا واقعیاً للوصول إلى التکییف القانونی لهذه الحالة وذلک لوجود قصور تشریعی بل وفقهی فی معالجة مثل هذه الحالات، ولعل غیاب التنظیم القانونی یعود لعدم توقع ظهور مثل هذا النوع من العقود، مما یستدعی إلى تدخل المشرع والفقه القانونی لإیجاد الحلول المناسبة من خلال تحدید التزامات الأطباء الذین یمثلون أطراف العقد ومسؤولیتهم إذا ما خالفوا القواعد القانونیة العامة .

Abstract

as a result of humanity needs and thoughts, medicine as profession have been found, which is considered as one of the most nobel professions. despite of the importance of medicine, some of confusing phenomena have been appeared. one of these phenomena is physician's allowance to other physician to inspect patients and prescribe medications in his own clinic and under his title. this type of situations require specific authorization from original physician to the other one. presence of such circumstances indicating legalization of some regulations and laws will find solutions for any problems that may initiate in the future. one of these regulations suggestions is a contract form contain all the terms and conditions that keep rights and duties for both parties, in addition, this contract should be supervised by Iraqi medical association.

المقدمـة

نبدأ بحمد الله جلت قدرته وعظمته، على سابغ نعمته وفیض إحسانه، ونصلى ونسلم على سیدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعین، آما بعد : فإننا نوضح مقدمة بحثنا هذا من خلال الفقرات الآتیة :

أولا: مدخل تعریفی بموضوع البحث :

مما لاشک فیه ان عقود المشارکة الطبیة الذی یبرم بین الأطباء لحلول طبیب محل زمیله الطبیب فی عیادته الخاصة شأنه شأن باقی العقود لا بد ان یقوم على اتفاق الطرفین فلا بد من وجود ارادتین هما ارادة الطبیب صاحب العیادة الخاصة والطبیب الذی یحل محله وهو الذی یقوم باستغلال العیادة واشغالها خلال الفترة المتفق علیها مع الطرف الاول . وهذا العقد له خصوصیة معینة فهو یقوم على اساس الثقة المتبادلة بین الطرفین فلولا ثقة الطرف الاول (صاحب العیادة) بالطرف الثانی (الطبیب الذی یحل محله)  وبخبرته وعلمه ودرایته بالعلوم الطبیة ما کان هذا العقد لینعقد . فهذا النوع من العقود یقوم على الاعتبار الشخصی الذی یلعب مبدأ حریة الارادة الدور الکبیر فیه، فطرفا العقد لهما الحریة المطلقة فی الاختیار وهو ما یقودنا الى الکلام عن التوازن فی هذا العقد، فکلا الطرفین ذو خبرة ودرایة وعلم واسعین فی مجال الاختصاص مع احتمال وجود الفارق الفنی البسیط.

واذا کان الامر یبدو سهلاً للوهلة الاولى ولکن الامر لیس کذلک اذا ما تناولنا اثر هذا العقد على الغیر الا وهو المریض أو المراجع الذی یراجع العیادة قاصداً الطبیب الأصیل صاحب العیادة ولیس الطبیب البدیل  فی العقد موضوع البحث، فعند مراجعة مریض لعیادة طبیب مشهور ذی خبرة ومن ثم یتبین له بأن الطبیب المتواجد لیس بالطبیب المقصود او المراد، وان المتواجد فی العیادة طبیب اخر حل محل الطبیب المشهور لفترة مؤقتة. فیکون المریض أو من یمثله بالخیار بین ان یکشف علیه ویعالجه الطبیب البدیل ام لا. وقد نذهب الى ابعد من ذلک فقد یتفاجأ الأخیر بأن الطبیب الذی کشف علیه لیس المطلوب الذی قصده، ویکون ذلک بسبب جهل المریض وعدم انتباهه لإعلان وضع فی العیادة ولعدم معرفة المریض بشخص الطبیب الذی یقصده، فیکشف الطبیب البدیل على المریض والاخیر جاهل بالطبیب الذی یکشف علیه فیأخذ باستشارته الطبیة ویستخدم العلاج الموصوف ویتفاجأ فیما بعد بأن الطبیب الذی کشف علیه لیس بالطبیب المقصود.

من هذا المنطلق ثار موضوع البحث فی ذهننا وطرح التساؤل عن الطبیعة القانونیة لهذا النوع من العقود فهل هذا العقد یعد عقد ایجار ام عقد عمل ام عقد مشارکة  ( یقوم بدفع الطبیب البدیل للطبیب الأصیل نسبة من المبالغ التی یحصل علیها نتیجة لاستغلال العیادة ) وعن مسؤولیة الطبیب البدیل والطبیب الأصیل فی حالة حصول الخطأ الطبی، وعن ضرورة تبصیر المریض المراجع بأن الطبیب المتواجد لیس بالطبیب الأصیل .

هذا ما سوف نحاول نبینه فی بحثنا هذا .

ثانیاً : أهمیة البحث :

تبرز أهمیة هذا البحث من خلال تسلیط الضوء على حالة واقعیة تسود المجتمع الا وهی حلول طبیب محل طبیب فی عیادته الخاصة فعادة ما یکون الطبیب الذی حل هو اقل شهرة من الطبیب الأصیل صاحب العیادة الخاصة، وهو یقودنا لتسلیط الضوء على القصور التشریعی فی  موضوع حلول الأطباء محل بعضهم البعض فی عیاداتهم الخاصة وطبیعة الاتفاق بالحلول هذا، وما لهذا الحلول من تأثیر على إرادة المریض المراجع لتلک العیادات، وفی عدم الوضوح الذی یشوب مسؤولیة  أولائک الأطباء فی حالة حدوث الأخطاء الطبیة.

ثالثاً : فرضیة البحث :

تتمثل فرضیة البحث بوضع قواعد قانونیة رصینة تبین طبیعة عقود المشارکة الطبیة بین الأطباء لحلول طبیب محل زمیله فی عیادته الخاصة من خلال الإفادة من التشریعات القانونیة للدول التی عالجت الموضوع أو من خلال استعارة قوالب قانونیة وصهر القواعد التقلیدیة فیها بما یتلاءم مع انتشار الحالة اخذین بنظر الاعتبار ان العلوم الطبیة علوم إنسانیة أولا وأخیراً  .

رابعاً : نطاق البحث :

سیقتصر نطاق البحث على حالة حلول طبیب محل طبیب زمیل له فی عیادته الخاصة اثناء غیابه او انشغاله بأموره الخاصة او بأمور تخص المهنة کالمؤتمرات والندوات وغیرها .

خامساً : مشکلة البحث :

ان حلول طبیب محل زمیل له فی عیادته الخاصة محل نقاش فی ظل القواعد القانونیة الطبیة، مما یدفعنا للتساؤل عن الطبیعة القانونیة لهذا الحلول ومدى مسؤولیة الطبیب الأصیل والبدیل فی حالة حصول الخطأ الطبی، فظلا عن غیاب التنظیم القانونی المحکم مما یدفعنا الى المناداة للاستعارة بالقوالب القانونیة التقلیدیة لمعالجة القصور التشریعی لهذه الحالات .

سادساً : منهجیة البحث :

سیعتمد الباحث فی هذه الدراسة على المنهج التحلیلی والعملی التطبیقی وذلک من خلال استقراء النصوص القانونیة الخاصة بممارسة مهنة الطب .وسیعتمد الباحث المنهج المقارن اذ سیقارن بین قانون نقابة الأطباء العراقی بتحلیله ومقارنته بالقوانین المقارنة مثل قانون الصحة العامة الفرنسی و مدونة الأخلاقیات الطبیة الفرنسیة، قانون ممارسة مهنة الطب المصری، الدستور الطبی الأردنی/ واجبات الطبیب وآداب المهنة، قانون ممارسة مهنة الطب المغربی، وغیرها التشریعات ذات الاختصاص .

سادساً : هیکلیة البحث :

سوف یتم تناول البحث من خلال الهیکلیة التالیة : 

المبحث الأول : التعریف بعقود المشارکة الطبیة :

المطلب الأول : تعریف عقود المشارکة الطبیة .

المطلب الثانی : خصائص عقود المشارکة الطبیة وتکییفها القانونی .

المبحث الثانی : أرکان عقود المشارکة الطبیة والآثار الناشئة عنها :

المطلب الأول : أرکان عقود المشارکة الطبیة .

المطلب الثانی : الآثار الناشئة عن عقود المشارکة الطبیة .

المبحث الاول

التعریف بعقود المشارکة الطبیة

إن العقد فی القوانین القدیمة لم یکن یرد إلا على الأشیاء المادیة أما الحقوق والأموال المعنویة والمنافع (الإیجار، المقاولة، العمل) فلم یکن یعترف بصحة العقود الواردة علیها، ولکن بحدوث تطور الفکر القانونی وما وصلت إلیه العقود بوصفه مصدراً رئیساً لإنشاء الحقوق والالتزامات أصبحت هذه العقود ترد على الحقوق والأموال المادیة والمعنویة فضلا عن ورودها على المنافع والخدمات . هذا ما أوصلنا إلى القول بإمکانیة وجود عقود ترد على الخدمات التی یکون فیها الدافع الرئیسی للتعاقد هو الحصول على خدمة معینة
 بالذات سواء أکانت هذه الخدمة تجاریة ام علمیة ام طبیة، وهو ما سنحاول ان نبینه من خلال تقسیم هذا المبحث الى مطلبین نتناول فی المطلب الأول تعریف عقود المشارکة الطبیة أما المطلب الثانی فسوف نتناول فیه خصائص عقود المشارکة الطبیة وتکییفها القانونی وکما یأتی :

المطلب الاول

تعریف عقود المشارکة الطبیة

العقد لغة : نقیض الحل . والعقد یعنی الإحکام والشد، فیقال عقد الحبل، نقیض حله وعقد البیع أو الیمین احکمه، والعقد هو العهد فیقال تعاقد القوم أی تعاهدوا.

والعقد اصطلاحاً: "ارتباط الإیجاب الصادر من احد العاقدین بقبول الآخر على وجه یثبت أثره فی المعقود علیه".

کما عرف بأنه "اتفاق یلتزم بمقتضاه شخص أو أشخاص فی مواجهة شخص أو أشخاص آخرین إما بإعطاء شیء أو القیام بعمل أو الامتناع عن عمل".

وعرف العقد بأنه تبادل إرادات لإنشاء التزامات وهذه الإرادة هی القوة الملزمة للعقد استنادا لمبدأ سلطان الإرادة.

والمشارکة لغة هو اسم مصدره شارک، ومشارکة فی العمل هی المساهمة فیه .  ومشارک فاعل شارک مشارکة، ویقال اشترکنا بمعنى تشارکنا واشترک الرجلان وتشارکا وشارک أحدهما الآخر.   

وعقود المشارکة الطبیة تتم بین طرفین الأول منهما الطبیب صاحب العیادة الخاصة  والثانی الطبیب الذی یحل محله . وبمقتضى هذا الاتفاق یکون الطرف الاول ملزم بتمکین الطرف الثانی من استغلال عیادته الخاصة لفتحها امام الجمهور، مقابل التزام الطرف الثانی بدفع المقابل المالی نظیر استغلاله لتلک العیادة مع مراعاته لأصول وقواعد المهنة التی تحددها الجهة ذات الاختصاص.

من هنا یمکننا ان نعرف عقود المشارکة الطبیة بأنها (اتفاق بین طرفین یتمثل الاول منهما بالطبیب صاحب العیادة الطبیة الخاصة "والذی عادة ما یتمتع بالشهرة" اما الطرف الثانی فیتمثل بالطبیب الذی یحل محله فی تلک العیادة، ویتعهد الطرف الأول بمقتضى هذا الاتفاق بتمکین الطرف الثانی من استغلال عیادته الخاصة مقابل مبلغ مالی معین یدفع على شکل بدل ایجار او على شکل نسبة من الأجور "الکشفیة" التی یحصل علیها من المراجعین).

وقد اتجه الفقه والقضاء فی الجزائر إلى الاعتراف بمشروعیة اتفاقیات الحلول التی یبرمها الطبیب المعالج مع زمیل له فیعهد للأخیر بعلاج مرضى الطبیب الأصیل لمدة مؤقتة، وفقا لقواعد أخلاقیات مهنة الطب، التی تشترط أن یکون البدیل على کفاءة وخبرة تتناسب ومستوى الطبیب الأصلی . کی لا تهتز ثقة المریض فی طبیبه مع بقاء المریض حراً  فی الخضوع للطبیب البدیل أم لا على أن یکف البدیل عن العلاج حتى رجوع الطبیب الأصیل، وعلیه أن یمتنع طوال عام واحد عن فتح عیادة فی موقع یتیح له أن ینافس منافسة مباشرة  للطبیب الذی خلفه، إلا إذا کان بین الأطراف اتفاقیة معینة یبلغ فیها الفرع النظامی الجهوی . فقد تقتضی ظروف الطبیب المعالج، التوقف مؤقتا عن الاستمرار فی العلاج  لأسباب مرضیة  أو من أجل السفر لحضور مؤتمر علمی أو من أجل الراحة...، فیصبح من واجبه حینذاک إحضار من یحل محله طوال مدة غیابه . فإمکانیة استبدال طبیب مکان طبیب آخر، هو ضمان لاستمراریة علاج المرضى فی طور المعالجة، وضمان عدم تضررهم من غیاب طبیبهم المعالج .

فیلجأ الاطباء من اصحاب العیادات الخاصة لأبرام هذا النوع من العقود عند سفرهم او لانشغالهم بأمورهم الخاصة، او لسبب مرض او عجز یصابون به . وعلى الرغم من ان معظم التشریعات القانونیة الخاصة بمهنة الطب قد فرضت على الاطباء فترة زمنیة معینة لهذا الحلول، الا انه من الملاحظ وجود حالات یستمر فیها هذا الحلول لفترة تزید وتتجاوز على ما نصت علیه تلک التشریعات والقوانین.

ولکن هذا الحلول له شروط معینة فقد اشترطت بعض القوانین الخاصة بممارسة مهنة الطب الحصول على موافقات اصولیة من الجهات الرقابیة ذات الاختصاص فمثلا تنص المادة 47 من قانون ممارسة مهنة الطب المغربی رقم 131.13 لسنة 2005 الواردة فی الفرع الرابع  تحت عنوان شروط النیابة فی العیادة الطبیة على انه "فی حالة غیاب مؤقت یمکن لطبیب أن یطلب من رئیس المجلس الجهوی الترخیص له بأن ینیب عنه فی عیادته أحد زملائه المقید فی جدول نفس المجلس الجهوی للهیئة من فئة اطباء القطاع الخاص أو من القطاع العام ...".

ونصت المادة 36 من الدستور الطبی الاردنی/ واجبات الطبیب وآداب المهنة لسنة 1989 على انه "لا یسمح للطبیب ان یدیر عیادة زمیل له بصورة مؤقتة لمدة تزید عن شهر واحد متصل الا بموافقة مجلس النقابة على ان لا تزید عن سنة" والمادة 37 من نفس الدستور على انه "لا یجوز للطبیب ان ینیب عنه بصورة مؤقتة لمراقبة ومعالجة مرضاه الا طبیباً مسجلاً فی النقابة ومرخصاً له بالعمل وفی نفس الاختصاص" .

ونصت المادة 19 من قانون الآداب الطبیة اللبنانی رقم 288 لسنة 2009 على انه "لا یحق للطبیب ان ینیب عنه للقیام بنشاطاته المهنیة ولأجل محدود سوى زمیل له مسجل فی نقابة الاطباء ......." .

کما نصت المادة 23 من قانون لائحة آداب ومیثاق شرف مهنة الطب البشری المصری لعام 1974  على انه "لا یسمح لطبیب ان یدیر عیادة زمیل له بصورة دائمة الا عند الضرورة وبموافقة المجلس....." ونصت المادة 24 من نفس القانون على انه "لا یجوز للطبیب ان ینیب عنه بصورة مؤقتة لمراقبة ومعالجة مرضاه الا طبیباً مسجلاً فی النقابة .......".

وکذلک الحال بالنسبة لقانون مزاولة مهنتی الطب البشری وطب وجراحة الأسنان لدولة قطر رقم 2 لسنة 1983 فی المادة 14 منه بقولها " یجب على الطبیب المرخص له بالعمل فی القطاع الخاص إخطار الجهة المختصة بکتاب موصى علیه عند مغادرته البلاد لمدة تزید عن شهرین . کما یجب علیه غلق العیادة مدة غیابه، إلا إذا قدم طلباً للترخیص لطبیب مرخص آخر للعمل محله أثناء غیابه، وتمت الموافقة على هذا الطلب بإخطار کتابی من الجهة المختصة . وفی حالة إیقاف الطبیب من عمله لفترة لا یجوز أن یحل محله طبیب آخر مدة الإیقاف، وتغلق العیادة" .

بینما انکرت مدونة الأخلاقیات الطبیة الفرنسیة الصادرة فی ابریل 2017 هذا الحلول کقاعدة عامة وحصرته فی حالة الوفاة والمرض الذی وصفته بالخطیر فنصت المادة 89 من هذه المدونة على انه "یحظر على الطبیب أن یدیر عیادته بواسطة زمیل له. ومع ذلک، یجوز لمجلس المحافظة المختص، بأن یأذن بذلک لفترة ثلاثة أشهر، قابلة للتجدید مرة واحدة، إذا ما کانت العیادة  لزمیل متوفى أو ممنوع لأسباب صحیة خطیرة  من مواصلة نشاطه".

اما بالنسبة لقانون نقابة الاطباء العراقیین رقم 81 لسنة  1984 فلم ترد ایة اشارة على الشروط المفروضة على هذا الحلول ولا حتى على المدة الزمنیة لهذا الحلول واکتفى المشرع العراقی  بذکر الحالات التی یمنع فیها هذا الحلول وذلک فی الفقرة 5 من المادة 28 من هذا القانون بقولها "اذا عوقب العضو بالمنع من مزاولة المهنة فلا یجوز ان یحل فی عیادته زمیل اخر مدة المنع". وهذا دلیل اباحة حلول طبیب محل طبیب زمیل له فی عیادته الخاصة. وهذا التوجه محل نظر فلا یمکن ترک الباب مفتوحاً فلا بد من تحدید حالات معینة یسمح فیها للطبیب ان یحل الطبیب محل زمیله فی عیادته الخاصة کالإیفاد لأغراض علمیة وغیرها من حالات الضرورة مع تحدید فترة زمنیة معینة لهذا الحلول.

المطلب الثانی

خصائص عقود المشارکة الطبیة وتکییفها القانونی

إن عقود المشارکة الطبیة شأنها شأن باقی العقود لها خصائص تمیزها، فهی تتمیز بخصائص عامة کسائر العقود، فهی عقود رضائیة، وعقود معاوضة، وملزمة للجانبین وعقود مستمرة.

علیه ولما تقدم سوف نقسم هذا المطلب على فرعین نخصص الفرع الأول لبیان الخصائص التی تمتاز بها عقود المشارکة الطبیة، أما الفرع الثانی فسوف نتناول فیه التکییف القانونی لعقود المشارکة الطبیة وعلى النحو الآتی:

الفرع الاول

خصائص عقد المشارکة الطبیة

تمتاز عقود المشارکة الطبیة بأنها من العقود غیر المسماة کما تمتاز بأنها من العقود الرضائیة التی یکفی لانعقادها مجرد تراضی الطرفین دون الحاجة إلى اتخاذ العقد لشکل معین، کما تمتاز بأنها من عقود المعاوضة التی تنشئ التزامات متقابلة على طرفیها، وهی من العقود المستمرة. علیه سوف نتناول هذا المطلب وفق التقسیم التالی أولاً: عقود المشارکة الطبیة باعتبارها عقوداً رضائیة ثانیاً: عقود المشارکة الطبیة عقود معاوضة وعقود ملزمة للجانبین اما ثالثاً : فسوف نتکلم على عقود المشارکة الطبیة باعتبارها عقوداً مستمرة وعقوداً مختلطة وعلى النحو التالی :

أولاً : عقود المشارکة الطبیة عقود رضائیة

تعتبر عقود المشارکة الطبیة من العقود الرضائیة التی یکفی لانعقادها توافق الارادتین، ولم یشترط القانون شکلاً معیناً لهذا الاتفاق . فیکفی فی هذا النوع من العقود مجرد ارتباط الإیجاب الصادر احد الطرفین بالقبول الصادر من الطرف الاخر فی العقد . فهذا العقد ینعقد لمجرد قبول الطرف الثانی للإیجاب الصادر من الطرف الأول.

کما تنقسم العقود من حیث تنظیمها التشریعی إلى عقود مسماة تکفل المشرع بتنظیمها وخصص لها أسماً معیناً مثل "البیع والإیجار" وذلک لشیوعها فی التعامل بین الناس، وعقود أخرى لم یقم المشرع بتنظیمها ولم یحدد لها اسماً معیناً ولم یرتب لها أحکاما خاصة تعرف بالعقود غیر المسماة. وهذه العقود تخضع فی تنظیمها وآثارها للقواعد العامة التی تحکم مختلف العقود. فالعقود تتطور من زمن إلى أخر بحسب ما یألفه الناس من تعامل وما تفرضه الحاجة والتطور فی شتى المیادین القانونیة والعلمیة، والإنسان حر فی إبرام ما یشاء من العقود بشرط ان تکون هذه العقود غیر مخالفة للقانون والنظام العام والآداب العامة .

ثانیاً : عقود المشارکة الطبیة عقود معاوضة ملزمة للجانبین

وتتصف عقود المشارکة الطبیة بأنها من عقود المعاوضة، تلک العقود الذی یأخذ فیه کلا المتعاقدین مقابلاً لما أعطاه . فهی عقود معاوضة بالنسبة للطبیب صاحب العیادة الخاصة  لأنه یأخذ مقابلاً لما أعطاه کبدل ایجار او نسبة من الاجور التی یحصل علیها الطبیب البدیل , وبالعکس فأن الطبیب البدیل یتمکن من استخدام العیادة کمقابل للذی یعطیه .

فضلا عن ما تقدم تعد عقود المشارکة الطبیة من العقود الملزمة للجانبین والتی تلقی على عاتق کل طرف التزامات متقابلة، فالطبیب الأصیل صاحب العیادة ملزم بتمکین البدیل من استخدام عیادته الخاصة، وبالمقابل على الطبیب البدیل باعتباره الطرف الثانی فی العقد ابتداء تسدید المقابل المالی نظیر استفادته من العیادة  ومن ثم الالتزام بالاستخدام الأمثل لهذه العیادة من خلال العمل بمهنیة بما یتناسب واخلاق مهنة الطب.

ثالثاً : عقود المشارکة الطبیة من عقود المدة

وتعد عقود المشارکة الطبیة من العقود المستمرة أو ما تعرف بعقود المدة التی یکون الزمن عنصراً جوهریاً فیها بحیث یکون المقیاس الذی یقدر به محل العقد.

فتنص المادة 36 من الدستور الطبی الاردنی لسنة 1989على انه "لا یسمح للطبیب أن یدیر عیادة زمیل له بصورة مؤقتة لمدة تزید عن شهر واحد متصل إلا بموافقة مجلس النقابة على أن لا تزید عن سنة" کما تنص المادة 38 منه کذلک على انه "لا یجوز أن تدار عیادة طبیب فی حالة غیابه عنها خارج البلاد لمدة تزید عن ستة أشهر إلا بموافقة مجلس النقابة".

الفرع الثانی

التکییف القانونی لعقود المشارکة الطبیة

إن تحدید طبیعة العلاقة القانونیة وردها إلى نظام قانونی معین  تسمى التکییف، والتکییف القانونی هو (عمل قضائی أولا، ثم عمل فقهی ثانیاً ؛ فهو من حیث أنه عمل قضائی یقوم به القاضی بإعطاء الوصف القانونی السلیم للواقعة المعروضة علیه تمهیدا لتطبیق الحکم القانونی الملائم علیها ؛ کما أنه عمل فقهی یقوم به الفقیه بتصنیف الوقائع حسب أوصافها فیجمع عددا منها ویضعها فی مجموعة واحدة ثم یقوم بتسمیة هذه المجموعة لیتم من بعد ذلک إدراج الوقائع المماثلة، وهذا ما جعل بعضهم یطلق لفظ التصنیف على التکییف).

وکلمة تکییف على وزن تفعیل أی أن الذی یقوم بهذا الفعل هو الذی یجعل موضوع الفعل متکیفاً لحکم قانونی. وتکییف العقد یرتبط ارتباطاً وثیقاً بتفسیر إرادة الطرفین، فمتى تبین للمحکمة إرادة الطرفین على حقیقتها کان بإمکانها الوصول إلى التکییف القانونی الصحیح للعقد من غیر التقید بتکییف العاقدین له.

وحیث ان عقود المشارکة الطبیة من العقود الحدیثة النشأة سوف نحاول الوصول الى التکییف القانونی لهذه لعقود من خلال قیاس الأحکام العامة علیها وکما یأتی فنتکلم اولاً عن عقد المشارکة الطبیة باعتبارها عقد إیجار، وثانیاً عن عقد المشارکة الطبیة باعتباره عقد عمل. اما ثالثاً واخیراً فسوف نبحث فی عقد المشارکة الطبیة باعتباره عقد مقاولة وکما یأتی :

أولاً: عقد المشارکة الطبیة باعتباره عقد إیجار

عرف المشرع العراقی عقد الإیجار بأنه "تملیک منفعة معلومة بعوض معلوم لمدة معلومة وبه یلتزم المؤجر أن یمکن المستأجر من الانتفاع بالمأجور".

وبمقتضى عقد الإیجار یلتزم المؤجر بتمکین المستأجر من الانتفاع بالشیء المأجور بمقابل التزام المستأجر بدفع الأجرة للمؤجر دون ان یؤدی ذلک إلى انتقال ملکیة الشیء محل العقد إلى المستأجر، فالملکیة تبقى خالصة للمالک، وان المستأجر ملزم بإعادة محل العقد إلى المؤجر عند انقضاء العقد. وبالرغم من توافق عقود المشارکة الطبیة مع عقد الایجار کونه أکثر انسجاماً وتوافقاً مع أحکام هذا العقد لأنه عقد رضائی وملزم للجانبین وعقد معاوضة وعقد من عقود المدة . الا انه لا یمکن تکییفه فی جمیع الحالات على انه عقد ایجار وذلک لوجود حالات یتم فیها الاتفاق على حصول الطبیب الأصیل على نسبة من الاجور التی یتقاضاها الطبیب البدیل اثناء استغلال لعیادة الأصیل. وهنالک حالات اخرى لا یأخذ الطبیب الأصیل مقابل من البدیل اذا ما کانت مدة الحلول قصیرة نسبیاً، وتکمن فائدة الطرف الاول فی هذه الحالة فی الاستمرار بفتح عیادته الخاصة تجنباً لخسارة زبائنه فضلا عن ضمان الاستمرار بمتابعة المرضى الذین اعتادوا مراجعته.

ثانیاً : عقد المشارکة الطبیة باعتباره عقد عمل

عرفت المشرع العراقی عقد العمل بأنه (عقد یتعهد به احد طرفیه بان یخصص عمله لخدمة الطرف الآخر ویکون فی ادائه تحت توجیهه وادارته مقابل اجر یتعهد به الطرف الآخر، ویکون العامل أجیراً خاصاً).

وعرف المشرع الفرنسی عقد إجارة العمل فی المادة رقم 1710 من القانون المدنی الفرنسی بأنه "ذلک العقد الذی یتعهد فیه أحد أطرافه بعمل شیء لحساب أخر لقاء أجر متفق علیه بینهما". من هذا یتضح ان عقد العمل هو اتفاق الغرض منه قیام شخص بأداء عمل لحساب شخص آخر وتحت ادارته واشرافه لقاء اجر معین. ومع اقتراب فکرة عقد العمل من عقود المشارکة الطبیة الا اننا وحسب وجهة نظرنا المتواضعة نرى  بأنه من غیر المنطقی ان یلتزم طبیب بالعمل تحت اشراف وتبعیة طبیب اخر خصوصاً وان الطبیبان یحملان نفس المؤهل والکفاءة العلمیة التی تفرضها معظم القوانین المختصة.

ثالثاً : عقد المشارکة الطبیة باعتباره عقد مقاولة

عٌرف عقد المقاولة بأنه (عقد به یتعهد أحد الطرفین أن یصنع شیئاً أو یؤدی عملاً لقاء أجر یتعهد به الطرف الأخر). ویعد عقد المقاولة من العقود المسماة التی یلتزم بها الطرف الأول والذی یسمى بالمقاول بأن یعمل أو یصنع شیئاً لمصلحة الطرف الثانی الذی یسمى برب العمل مقابل أجر متفق علیه مسبقاً. لذا فأن من اهم خصائص عقد المقاولة ان من یقوم بالعمل یفعل ذلک مستقلاً دون ان یخضع فی ذلک لإشراف او ادارة الطرف الاخر وهو ما یمیز عقد المقاولة عن عقد العمل. ولا یکون رب العمل مسؤولا عن المقاول مسؤولیة المتبوع عن أعمال تابعه.

وبدورنا نعتقد انه لا یمکن اعتبار عقد المشارکة الطبیة عقد مقاولة لأن العقود الطبیة تقوم على الاعتبار الشخصی التی یکون فیها شخصیة المتعاقد محل اعتبار، فمن المؤکد ان من یراجع عیادة خاصة لطبیب معین یکون قاصداً لشخص ذلک الطبیب، ولو لم یکن للاعتبار الشخصی مکانة فی ذلک العقد لکان  قد راجع مشفى او مرکز صحی عام، ومن المفروغ منه ان الطبیب البدیل لا یمکن ان یتنازل عن هذا الحلول لطبیب آخر یحل محله، وهو ما یسمح به عقد المقاولة تحت تسمیة المقاولة من الباطن.

وبعد ان انتهینا من بیان الآراء التی قیلت فی تکییف العقود بشکل عام محاولین الوصول الى التکییف القانونی المناسب لعقود المشارکة الطبیة فأننا نمیل إلى القول بتکییف عقود المشارکة الطبیة فی معظم حالاتها هی عقود شراکة بین الاطباء یلتزم الطرف الاول فیها بتقدیم العیادة وموجوداتها بالسمعة التی تتمتع بها مقابل اعطاء الطرف الثانی جزءاً من الاجور التی یحصل علیها من المرضى الذین یراجعون تلک العیادة ویکون هذا العقد فی ظروف استثنائیة نصت علیها القوانین ذات الاختصاص، وتبرز صورة الشراکة من جانب الطبیب صاحب العیادة بما یقدمه للطبیب البدیل من عیادة وموجوداتها من اثاث واجهزة طبیة وتتمثل الشراکة بالربح اذا ما عملت هذه العیادة وورد علیها الزبائن اما الخسارة فتتمثل بحالة عدم توافد المرضى وتحمل الطبیب الاصیل ایجار العیادة وباقی المصاریف المترتبة علیها من اجور ماء وکهرباء وضرائب، اما بالنسبة للطبیب البدیل فیتمثل عنصر المشارکة لدیه بالجهد الذی یبذله فی استقبال المرض ومعاینتهم والکشف علیهم اما عنصر الخسارة فیتمثل بتواجده بالعیادة واضاعته لوقته استعدادا لاستقبال المرضی الذین سوف یزورون العیادة .

کما قد یکون عقد ایجار یتعهد الطبیب الأصیل بتمکین البدیل من استغلال عیادته الخاصة مقابل مبلغ مالی معین یدفعه البدیل فضلا عن الالتزامات الاخرى التی یفرضها هذا العقد. وقد یکون هنالک اتفاق على فتح العیادة واستغلالها من قبل الطبیب البدیل بدون مقابل مالی یدفع لصاحب العیادة، وتکمن الفائدة للطرف الاول بالاستمرار بفتح عیادته أمام زبائنه .

المبحث الثانی

أرکان عقود المشارکة الطبیة والآثار الناشئة عنها

إن من موجبات تکوین العقد توافر أرکانه فإذا توافرت أرکانه صحیحة قام العقد وإذا تخلفت أرکانه بطل العقد . فأرکان العقد تعد من الشرائط الأساسیة لقیامه فهی بمثابة العناصر التی تکونه وهی من الشروط اللازمة لوجوده وهو ما یعرف ببنیة العقد. وعقود المشارکة الطبیة کسائر العقود لابد لقیامها من توافر الارکان الخاصة بالعقد وهی الرضا والمحل والسبب، واذا ما قامت هذه العقود فإنها سوف ترتب اثاراً على اطرافها وهو ما سنحاول ان نبینه من خلال تقسیم هذا المبحث على مطلبین نتناول فی المطلب الأول ارکان عقود المشارکة الطبیة  أما المطلب الثانی فسوف نتناول فیه الاثار القانونیة لعقود المشارکة الطبیة وکما یأتی:

المطلب الاول

ارکان عقود المشارکة الطبیة

الأرکان جمع رکن والرکن فی اصطلاح علماء الأصول ما یتوقف علیه وجود الشیء وکان غیر داخل فی حقیقته، وأرکانه هی أجزاؤه التی یتألف منها ویتحقق بها وجوده وانعقاده. فلقیام العقد لابد من توافر رضا طرفیه وأن ینصب هذا التراضی على محل قابل لترتیب أثر علیه، ولما کانت الإرادة تصدر من إنسان عاقل فهی لا تصدر إلا لغایة أو دافع لهذا کان السبب رکناً آخر من أرکان العقد.

ولما تقدم سوف نتناول ارکان عقود المشارکة الطبیة کما یأتی : فنتناول الرضا باعتباره الرکن الاول بینما نتناول المحل باعتباره الرکن الثانی ونتناول السبب باعتباره الرکن الثالث من ارکان عقود المشارکة الطبیة وکما یأتی : ـــ

أولاً : الرضا فی عقود المشارکة الطبیة

یحظى رکن الرضا فی مجال التعاقد باهتمام بالغ سواء من جانب المشرع أو الفقه والقضاء ویرجع ذلک لکون الإرادة جوهر العقد وأکثر موضوعاته حاجة إلى البیان والتفصیل، سواء من حیث التعبیر عنها أو من حیث وجودها وصحتها وکذلک من حیث حمایتها وتنویرها.

والرضا أو التراضی هو"اتفاق إرادتین على إحداث اثر قانونی". فالرضا یمثل العمود الفقری للعقد، ویجب لوجود الرضا أن توجد إرادة، والإرادة هی المصدر الأساسی فی العقد فلها أن تضمنه ما تشاء من شروط إلا ما یخالف النظام العام والآداب العامة، وأن تتجه هذه الإرادة إلى أحداث أثر قانونی معین، وأن یعبر عن هذه الإرادة بإحدى الطرائق المعروفة قانوناً .

 فضلا عن ذلک یجب أن تتجه الإرادة إلى علم من وجهت إلیه لکی تکون منتجة لآثارها القانونیة. وإن مجرد وجود التراضی لا یکفی لانعقاد العقد صحیحاً ونافذاً مرتباً الحقوق والواجبات على أطرافه، فیجب أن یکون التراضی صحیحاً، وهو لا یکون کذلک إلا بتمتع أطراف العقد بالأهلیة اللازمة لإبرامه على أن تکون هذه الأهلیة سلیمة من العیوب.

ومن غیر المعقول أن یکون الشخص المجاز لممارسة مهنة الطب غیر بالغ سن الرشد او یعتریه عارض من عوارض الأهلیة فمهنة الطب قاصرة على من تتوفر فیه شروط هذه المهنة المنصوص علیها فی جمیع التشریعات الخاصة بها والتی سبق ذکرها والتی یمکن اجمالها فی اشتراط الحصول على المؤهل العلمی المطلوب والتمتع بالجنسیة والقید فی جدول النقابات المختصة .

ولما کانت العلاقة القائمة بین الطبیب الأصیل صاحب العیادة الخاصة والطبیب الذی سیحل محله هی علاقة تعاقدیة، لذلک لزم بأن یکون کلا الطرفین احراراً فی اختیار من یتعاقدون معه، وبالتالی یکون لکل منهما الحق فی التعاقد من عدمه بصرف النظر عن اسباب هذا الرفض . وذلک استناداً لمبدأ حریة الشخص فی اختیار من یتعاقد معه .

وبما ان عقود المشارکة الطبیة من العقود الرضائیة الملزمة للجانبین الامر الذی یستلزم وجود الاهلیة اللازمة للتعبیر عن الرضا وتطبیقاً للقواعد العامة فإن الطبیب کی یباشر مهنته سواء فی القطاع الخاص ام فی القطاع العام یجب ان یکون متمتعاً بالأهلیة القانونیة اللازمة وبلوغ سن الرشد من الأمور المفروغ منها فمن غیر المعقول ان یباشر طبیب مهنة الطب الا اذا کان بالغاً سن الرشد، والاهلیة التی تهمنا فی الموضوع هی اهلیة الشخص بمباشرة العمل الطبی وهی استیفاؤه الشروط القانونیة اللازمة لمباشرة مهنة الطب المتمثلة بالحصول على المؤهل العلمی المطلوب والتقیید فی سجلات النقابات والجنسیة بالنسبة للعراقیین او قبول الانتماء للنقابة على اساس المعاملة بالنسبة لغیر العراقیین . فتنص المادة 3 من قانون نقابة الاطباء العراقیین مثلا على انه (لا یجوز للطبیب ممارسة المهنة فی العراق إلا بعد انتمائه إلى النقابة وحصوله على شهادة التسجیل وإجازة ممارسة المهنة) . کما تنص المادة 4 من نفس القانون على انه "یشترط فی العضو أن یکون عراقی الجنسیة حائزا على شهادة کلیة طب عراقیة أو ما یعادلها وللنقابة قبول انتماء الأطباء العرب والأجانب الذین لم یحرموا من حق الممارسة فی بلادهم بسبب أساءتهم للمهنة ومن تعامل بلادهم العراق بالمثل أو الذین قد ارتبطوا مع إحدى الجهات الوطنیة فی القطر أو الأجنبیة العاملة فیه على أن تقتصر ممارستهم للمهنة على أعمال وظیفتهم إذا کانت بلادهم لا تعامل العراق بالمثل". وکذلک بالنسبة لقانون مزاولة مهنة الطب المصری رقم 415 لسنة 1954 اذ تنص المادة 1 منه على انه "لا یجوز ..... بوجه عام مزاولة مهنة الطب بأیة صفة کانت إلا إذا کان مصریا أو کان من بلد تجیز قوانینه للمصریین مزاولة مهنة الطب بها وکان اسمه مقیدا بسجل الأطباء بوزارة الصحة العمومیة و بجدول نقابة الأطباء البشریین ..."0

وکذلک الحال بالنسبة لقانون الصحة العامة الفرنسی رقم 20 لسنة 2004 فتنص المادة 62 فی ترخیص المهن الصحیة على انه "یحظر الترخیص لمزاولة أی مهنة صحیة، أو مهنة صحیة مساعدة، إلا بعد توافر الشروط المحددة من الوزارة والنقابة ذات العلاقة"، کما تنص المادة  63منه على انه "یحظر مزاولة أیة مهنة صحیة، أو مهنة صحیة مساعدة، إلا بعد الحصول على الترخیص".

ثانیاً : المحل فی عقود المشارکة الطبیة

یعرف المحل بأنه "العملیة القانونیة التی تراضى المتعاقدان على تحقیقها وبشرط أن لا تکون مخالفة للقواعد العامة للعدالة والآداب العامة".

وهو الرکن الثانی فی العقد، فحتى ینعقد العقد صحیحاً لابد أن یکون له محل قابل لحکمه.

ومحل عقود المشارکة الطبیة بالنسبة للطرف الاول وهو صاحب العیادة الخاصة تمکین الطرف الثانی من استغلال عیادته الخاصة فضلا عن الحصول على الموافقات الاصولیة لهذا الحلول، أما المحل بالنسبة للطرف الثانی هو اداء المبلغ المالی المتفق علیه مع الطرف الاول واحترام اصول وقواعد المهنة والمحافظة على سمعة وموجودات العیادة .

ثالثاً : السبب فی عقود المشارکة الطبیة

یعرف السبب بأنه "الغرض المباشر الذی یقصد الملتزم الوصول إلیه من  وراء
التزامه". ویتصل السبب اتصالا وثیقاً بالإرادة، ولکنه لیس نفس الإرادة بل انه الغرض المباشر الذی تتجه إلیه الإرادة، فیوجد السبب حیث توجد الإرادة. فیجب أن یکون لکل عقد سبب  فیکون العقد باطلاً إذا التزم المتعاقد دون سبب أو لسبب ممنوع أو مخالف للنظام العام أو للآداب العامة. کما یعرف السبب  بأنه "الباعث على التعاقد، أی الغرض البعید أو غیر المباشر الذی جعل الملتزم یتعاقد". وهو ما جاءت به النظریة الحدیثة للسبب .

ونعتقد ان السبب فی عقود المشارکة الطبیة یتمثل بالغرض البعید او الباعث الدافع الذی قصده کلا الطرفین فی العقد، والسبب بالنسبة للطرف الاول یتمثل بالاستمرار بفتح العیادة امام الجمهور للإفادة منها مادیاً والحفاظ على سمعتها. اما بالنسبة للطرف الثانی فیتمثل السبب بالحصول على الشهرة والمنفعة المادیة من جراء استغلاله العیادة والعمل بها، کون الطرف الثانی وهو الطبیب الذی حل محل الطبیب الأصیل اقل شهرة وزبائناً من الطرف الاول.

المطلب الثانی

الآثار الناشئة عن عقود المشارکة الطبیة

بعد قیام عقود المشارکة الطبیة بتوافر أرکانها الثلاث المتمثلة بالرضا والمحل والسبب وصدور الإرادة ممن هو أهل لها وعدم تعرض أطرافها لعارض من عوارض الأهلیة أو لعیب من عیوب الإرادة سوف ینشأ العقد صحیحاً مرتباً لآثاره القانونیة على أطرافه من حقوق تنشأ لهم والتزامات تترتب علیهم، ونتیجة لعدم التزام أحد الأطراف بالالتزامات التی یفرضها علیه العقد تنهض مسؤولیته بجمیع أشکالها المدنیة منها والجزائیة عند توافر أرکانها.

علیه ولما تقدم سوف نقسم هذا المطلب على فرعین نخصص الأول لبیان الحقوق والالتزامات التی یرتبها هذا العقد، أما الفرع الثانی فسوف نتناول فیه المسؤولیة المترتبة عن الإخلال بالالتزامات الناشئة عن عقود المشارکة الطبیة وکما یأتی: ـــ

الفرع الاول

حقوق والتزامات طرفی عقود المشارکة الطبیة

لعل من الواجب ذکره أثناء الکلام على الآثار القانونیة التی تترتب على عقود المشارکة الطبیة ذکر الالتزامات التی یرتبها هذا العقد على طرفیه والحقوق التی یعترف لهم بها، فعقود المشارکة الطبیة ترتب التزامات متقابلة على طرفیه، فیعطى الطبیب صاحب العیادة الخاصة وهو الطرف الأول للعقد حقوق کما یرتب علیه التزامات، وکذلک هو الحال بالنسبة للطرف الثانی فی العقد وهو الطبیب الذی یحل محله.

فمن أهم الالتزامات الذی تفرضها عقود المشارکة الطبیة على الطرف الأول هو الالتزام بتمکین الطرف الثانی من استغلال العیادة الطبیة، کما یترتب علیه التزام بإعلام الجهات ذات الاختصاص فی حالة تغیبه عن العیادة وتکلیف زمیل بإداراتها فمثلا تنص المادة 47 من قانون ممارسة مهنة الطب المغربی على انه "فی حالة غیاب مؤقت یمکن لطبیب ان یطلب من رئیس المجلس الجهوی للهیئة بأن ینیب عنه أحد زملائه ......."، کما تنص المادة 38 من الدستور الطبی الأردنی على انه "لا یجوز أن تدار عیادة طبیب فی حالة غیابه عنها خارج ........... إلا بموافقة مجلس النقابة".

ومقابل هذه الالتزامات فأن الطبیب البدیل تترتب علیه التزامات منها تسدید المقابل المالی لاستغلاله لعیادة الطرف الاول، والحفاظ على موجودات العیادة من اجهزة طبیة واثاث، ومسؤولیة الحفاظ على سمعة العیادة، وتجنب منافسة الطبیب الأصیل عند انتهاء مدة العقد، کما یقع علیه التزام اعلام المریض بأنه لیس بالطبیب الأصیل صاحب العیادة وانه البدیل عنه وهذا الحلول لا یتعارض مبدئیا مع قواعد مهنة الطب واخلاقیاتها متى کان الطبیب الجدید على قدرة وکفاءة تتناسب مع کفاءة الطبیب الأصیل  وهو تکریس لمبدأ حریة المریض فی اختیار طبیبه. وبالنظر لکون هذه العقود من العقود الملزمة للجانبین فأن ما یعد حقاً بالنسبة لطرف فأنه یعد التزاماً على الطرف الآخر.

الفرع الثانی

المسؤولیة المترتبة على الإخلال بعقود المشارکة الطبیة

یحکم القانون سلوک الأفراد فی المجتمع من خلال تنظیم الروابط والعلاقات فیما بینهم وذلک بتنظیم حقوقهم وواجباتهم المتبادلة، فکل حق یقابله التزام وکل إخلال بالالتزام یرتب المسؤولیة على الطرف المخل.

والمسؤولیة لغة: هی "التبعة".

أما المسؤولیة اصطلاحاً : فهی "الموجب (الالتزام) الذی یتحمله الشخص نتیجة لأفعاله أو لأفعال الآخرین المسؤول عنهم أو الأشیاء التی یملکها أو یستعملها".

ویعرف الفقیه سافاتیه المسؤولیة بأنها: "الالتزامات التی تؤخذ على عاتق من یکون مسؤولاً عن نتائج النشاط الذی یقوم به".

وتقوم فکرة المسؤولیة المدنیة الحدیثة بشقیها العقدیة و التقصیریة على أساس الضرر الذی یصیب المضرور بأسرع وقت وأقصر طریق، ومن هذه الفکرة تطورت المسؤولیة المدنیة تطوراً مذهلاً أصاب مختلف جوانبها، فأخذ هذا التطور خطى متسارعة فقد تم توظیف جمیع المعارف والاکتشافات العلمیة فی تقنیات الإنتاج لمختلف السلع والخدمات مما أدى إلى ظهور عقود جدیدة لم یکن لها وجود قبل وقت قصیر مما یدفع المشرع إلى إعداد التنظیمات والتشریعات القانونیة لمعالجتها. والمسؤولیة بکافة أشکالها یتطلب لنهوضها توافر ثلاثة أرکان وهی الخطأ والضرر والعلاقة السببیة.

وتنشأ المسؤولیة فی عقود المشارکة الطبیة نتیجة الإخلال بالالتزامات التی یفرضها القانون والعلاقة العقدیة ومبدأ حسن النیة فی تنفیذ العقود فضلا عن الأخلاق والمبادئ العامة، فتترتب المسؤولیة المدنیة بشقیها العقدیة و التقصیریة فضلا عن المسؤولیة الجزائیة على طرفی العقد نتیجة للإخلال بالالتزامات التی یفرضها العقد والقانون.

ولغرض الابتعاد عن القواعد العامة التقلیدیة فی موضوع المسؤولیة التی تتناول مسؤولیة طرفی العقد عن الإخلال بالالتزامات، سوف نناقش على من تقع هذه المسؤولیة فی عقود المشارکة الطبیة.

فکما بینا من خلال بحثنا هذا بأن طرفی العقد هما اطباء یمارسون مهنة الطب فقد یقع خطأ طبی یستلزم قیام المسؤولیة المدنیة بمختلف اشکالها بمناسبة هذا العقد، فعلى من تقع هذه المسؤولیة فهل تقع على الطبیب صاحب العیادة کون الفعل قد وقع بعیادته وبسبب اشخاص تقع علیه مسؤولیة اختیارهم ام تقع على الطبیب الذی حل محل الطبیب الاصلی صاحب العیادة على اعتبار الاستقلالیة فی العمل؟.

والإجابة على هذا السؤال تختلف باختلاف التکییف القانونی الذی یعتمد، فإذا اعتبر العقد الذی تم بین الطرفین عقد إیجار فیتحمل الطبیب الذی حل محل الطبیب الأصیل فی العیادة تلک المسؤولیة على اعتبار الطبیب البدیل متمتع بالاستقلال فی عمله.

کذلک هو الحال اذا ما تم تکییف العقد على انه عقد مشارکة کون الطبیب الأصیل مشترک بعیادته فقط اما الطبیب البدیل هو من یقوم بالعمل الفنی المرتبط بمهنة الطب.

ویدق الامر  فیما اذا کان المریض یراجع العیادة لأول مرة أم انه سبق له مراجعة الطبیب الأصیل. فاذا ما وقع الخطأ من قبل الطبیب البدیل فی حالة کون المریض یراجع العیادة لأول مرة فتکون المسؤولیة على ذلک الطبیب، والامر یختلف فی حالة کون الخطأ قد وقع اثناء علاج لمریض سبق له مراجعة الطبیب الأصیل فأوکل الطبیب الأصیل مهمة متابعة حالة ذلک المریض للطبیب البدیل، فاذا قبل المریض بالاستمرار بالعلاج لدى الطبیب البدیل فلا یعنی ذلک قیام عقد جدید مع الطبیب البدیل انما هو استمرار للعقد الذی سبق وأن ابرمه مع الطبیب الأصیل عندها یکون المریض بالخیار بالرجوع بأحکام المسؤولیة التقصیریة فی مواجهة الطبیب البدیل أو بالرجوع وفقاً لأحکام المسؤولیة العقدیة عن فعل الغیر فی مواجهة الطبیب الأصیل. کون العقد الذی یبرمه الطبیب الاصیل مع البدیل لا یفسخ العقد الاصلی الذی ابرمه الطبیب الاصیل مع المریض بل هو وسیلة لضمان استمراریة نفاذه، فهو مجرد تفویض لتنفیذ الالتزام مؤقتاً، فبمجرد عودة الطبیب الاصیل تنتهی مهمة البدیل.

والسؤال الذی یطرح نفسه عن حکم المسؤولیة الناجمة وما طبیعتها القانونیة فی حالة کون العقد القائم غیر صحیح (الطبیب الأصیل صاحب العیادة لم یبلغ الجهات الرقابیة بحلول طبیب محله فی العیادة الخاصة به ولم یستحصل الموافقات الاصولیة لذلک)؟.

فإذا ما أقدم طبیب على احلال طبیب محله فی عیادته الخاصة وهو غیر قادر على أن یستوفی الشروط اللازمة لهذا الحلول (الحصول على اذن من الجهات المختصة) کان مخطئا وحقت علیه المسؤولیة، ویکون للمریض الذی یراجع العیادة وهو مطمئن إلى المظهر الصحیح أن یرکن إلى طلب التعویض تطبیقاً لأحکام المسؤولیة بشقیها العقدیة او التقصیریة اذا ما تحقق له الضرر.

الخاتمـة

فی ختام هذه الدراسة التی کرسناها لموضوع عقود المشارکة الطبیة فإننا قد توصلنا الى مجموعة من النتائج والتوصیات والتی نوردها کما یأتی :

أولاً النتائج :

1. ان المشرع العراقی لم ینظم هذا النوع من العقود، بل انه لم یحدد حتى الشروط اللازمة لحلول طبیب محل طبیب اخر فی عیادته الخاصة کما فعلت معظم التشریعات المختصة بذلک . بل انه تناول الموضوع بشکل خجول فی الفقرة الخامسة من المادة 28 من قانون نقابة الاطباء العراقیین رقم 81 لسنة  1984بقولها "اذا عوقب العضو بالمنع من مزاولة المهنة فلا یجوز ان یحل فی عیادته زمیل اخر مدة المنع".

2. إن عقود المشارکة الطبیة من العقود حدیثة النشأة والتی تخضع للقواعد العامة، وهی عقود رضائیة تنعقد باتفاق الطرفین کما انها من عقود المعاوضة التی یأخذ کلا طرفیها مقابلا لما یعطیه، وهی کذلک من العقود المستمرة التی یکون الزمن عنصراً جوهریاً فیها.

3. ان عقود المشارکة الطبیة  فی معظم الحالات هی عقود شراکة لوجود اتفاق على حصول الطبیب الأصیل على نسبة من الأجور التی یتقاضاها الطبیب البدیل اثناء استغلال عیادة الأصیل، کما انها قد تکون من عقود الإیجار. وهنالک حالات أخرى لا یأخذ الطبیب الأصیل مقابلاً من البدیل اذا ما کانت مدة الحلول قصیرة نسبیاً، وتکمن فائدة الطرف الأول  فی هذه الحالة فی الاستمرار بفتح عیادته الخاصة تجنباً لخسارة زبائنه فضلا عن ضمان الاستمرار بمتابعة المرضى الذین اعتادوا مراجعته.

4. ترتب عقود المشارکة الطبیة مجموعة من الحقوق لطرفی العقد کما تترتب علیهم مجموعة من الالتزامات.

5.  تترتب على طرفی عقود المشارکة الطبیة المسؤولیة من جراء عدم الالتزام بما یقتضیه القانون والعقد. فتتحقق المسؤولیة التقصیریة بحق الطبیب البدیل اذا ما کیف العقد على انه عقد مشارکة او عقد إیجار، وتختلف مسؤولیة طرفی العقد باختلاف حالة المریض المراجع للعیادة فتتحقق مسؤولیة الطبیب البدیل إذا ما کان المریض یراجع لأول مرة وتکون المسؤولیة على الأصیل والبدیل اذا ما کان المریض یراجع لأکثر من مرة مع رضائه بأن یستمر العلاج لدى الطبیب البدیل.

ثانیاً : التوصیات

ندعو المشرع العراقی إلى تنظیم موضوع حلول الأطباء محل بعضهم البعض بنص خاص وفق شروط معینة وکما فعلت التشریعات المقارنة . محددا فیه ضرورة : الحصول على موافقة نقابة الأطباء العراقیة، تسجیل الطبیب البدیل فی سجلات النقابة وموافقتها، شهادة وخبرة الطبیب البدیل، مدة الحلول.

ندعو المشرع کذلک الى صیاغة قواعد قانونیة تلزم الأطباء البدلاء بإعلام المراجعین بحالة الحلول اذا ما حدثت.

کما ندعو الى تنظیم هذا النوع من العقود بقالب قانونی خاص لتسهیل تفسیر أحکامه فی حالة حدوث خلاف بین طرفیه ولتسهیل تطبیق احکام المسؤولیة الطبیة فی حالة حصول الخطأ الطبی.