الملخص
العیب هو کل ما یخلو منه أصل الفطرة السلیمة، ومعنى الفطرة الخلقة التی هی أساس الأصلوحول هذا ترتکز التعریفات معظمها التی أعطیت للعیب لدى الفقهاء بمذاهبهم المختلفة، فإذا تحققت شروط خیار العیب من کون العیب قدیم ومؤثر وخفی، تحقق خیار العیب للمشتری وان لم یشترطه، فهو خیار حکمی یثبت شرعا وقانونا بتوفر شروط قیامه، وعلى هذا هل یصح أن یشترط البائع أن البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل، حیث تجد بعض أصحاب المحلات یضع لوحة کبیرة عند مدخل محله منبها بها المشتری بأن المباع لا یرجع ولا یستبدل فما حکمها وما مدى صحتها هذا ما ستجیب عنه هذه الدراسة.
الموضوعات
أصل المقالة
البراءة من العیوب وشرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل -دراسة مقارنة-(*)-
The patent of the defects and the condition of the goods sold are not refunded or replaced A Comparative Study
فتحی علی فتحی العبدلی کلیة الحقوق/ جامعة الموصل Fathi Ali Fathi Al-Abdali College of law / University of Mosul Correspondence: Fathi Ali Fathi Al-Abdali E-mail: |
(*) أستلم البحث فی 8/4/2018 *** قبل للنشر فی 30/4/2018.
(*) Received on 8/4/2018 *** accepted for publishing on 30/4/2018.
Doi: 10.33899/alaw.2018.160783
© Authors, 2018, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license
(http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).
المستخلص
العیب هو کل ما یخلو منه أصل الفطرة السلیمة، ومعنى الفطرة الخلقة التی هی أساس الأصلوحول هذا ترتکز التعریفات معظمها التی أعطیت للعیب لدى الفقهاء بمذاهبهم المختلفة، فإذا تحققت شروط خیار العیب من کون العیب قدیم ومؤثر وخفی، تحقق خیار العیب للمشتری وان لم یشترطه، فهو خیار حکمی یثبت شرعا وقانونا بتوفر شروط قیامه، وعلى هذا هل یصح أن یشترط البائع أن البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل، حیث تجد بعض أصحاب المحلات یضع لوحة کبیرة عند مدخل محله منبها بها المشتری بأن المباع لا یرجع ولا یستبدل فما حکمها وما مدى صحتها هذا ما ستجیب عنه هذه الدراسة.
Abstract
The defect is all that is devoid of the origin of common sense, and the meaning of nature instinct that is the basis of the origin and on this basis are based definitions, most of which were given to the fault of the scholars of their different doctrines, if the conditions of the defect option is realized that the defect is old and influential and hidden, check the option of defect to the buyer, It is a legal option that proves the law and the conditions of its existence. Is it correct for the seller to demand that the goods sold be returned and not replaced, where some shop owners find a large plate at the entrance to the shop, indicating that the buyer does not return and does not replace what is the ruling and how valid What this study will answer.
المقدمـة
باسمک ربنا افتتحنا، وعلیک توکلنا، وألیک أنبنا وبک آمنا، وإلیک المصیر، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلی العظیم، والصلاة والسلام على أشرف الخلق سیدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعین. وبعد
نعرف بمقدمة بحثنا من خلال الفقرات الآتیة:-
أولاً:- مدخل تعریفی بموضوع البحث:
الرجاء عدم الاحراج البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل، هذه الشرط سئمنا منه لکثرة قراءتنا له، وأستغلال اصحاب المحلات هذ الشرط، وکثرة أنتشاره فی أغلب المحلات، بل أنک تجد بعض أصحاب المحلات یضع لوحة کبیرة عند مدخل محله منبها بها المشتری بأن المباع لا یرجع ولا یستبدل، فإذا ظهر عیب فی البضاعة التی اشتراها المشتری وأراد أن یعیدها الى المحل الذی أشتراها منه قال له صاحب المحل، لا یمکننا تنفیذ طلبک لأن سیاسة المحل هی أن البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل، فما هو الرأی الفقهی والقانونی لهذه العبارة، وهل للمشتری التمسک بخیار العیب؟
ثانیاً:- أهمیة الموضوع:
تکمن أهمیة الموضوع من خلال معرفة الاحکام التی تترتب على ذکر شرط البضاعة المباعة لاترد ولاتستبدل، ومن ثم الوقوف على الحکم الشرعی والقانونی لهذا الشرط، کما أن کثرة أستخدام هذا الشرط فی معظم المحلات کان هو الباعث الدافع الى أختیار هذا الموضوع.
ثالثاً:- تساؤلات البحث:
سنحاول من خلال بحثنا أن نجد الإجابة على التساؤلات الآتیة بإذن الله :
ولعل مشکلة البحث تکمن فی إیجاد الأجوبة المناسبة للتساؤلات أعلاه وغیرها من التساؤلات التی قد تتبادر للذهن ولا تسعف النصوص القانونیة فی إیجاد الإجابة عنها.
رابعاً :- هدف البحث:
یهدف هذا البحث بالدرجة الأولى مناقشة وتحلیل النصوص القانونیة المنظمة للموضوع فی القانون المدنی العراقی والقوانین المقارنة مع تلک ألأحکام التی أرساها الفقه الإسلامی حوله بهدف الوصول إلى اقتراح نصوص قانونیة تعالج أحکام الموضوع محل الدراسة فی القانون المدنی العراقی، وذلک من خلال تعدیل النصوص القانونیة المنظمة للعیب الخفی والتفرقة بین اثر العیب الجسیم من العیب غیر الجسیم فی عقد البیع، تعدیل النص الخاص بالبیع صفقة واحدة من خلال الموازنة بین مصلحة البائع والمشتری.
خامساً :- منهجیة البحث:
سنعتمد فی دراستنا إن شاء الله الأسلوب المقارن؛ من خلال بیان موقف التشریعات من موضوع البحث وقد وجدنا ونحن فی خطواتنا الاولى جانب من التشریعات التی نضمت موضوع البحث منها (قانون حمایة المستهلک البحرینی) والمقارنة بینها وبین ما جاء فی الفقه الإسلامی بمذاهبه المختلفة، مع الاعتماد على أسلوب الترجیح المعلل وسنحرص على أن تکون مقارنتنا موضوعیة وشاملة قدر الإمکان إن شاء الله.
سادساً :- هیکلیة البحث:
ستکون هیکلیة البحث على النحو الآتی:-
أشتراط البراءة وشرط البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل
المقدمة
المبحث الأول: (( ماهیة خیار العیب))
المطلب الأول: (( التعریف بخیار العیب وحکم العقد ألمقترن به))
الفرع الاول: ((التعریف بخیار العیب))
الفرع الثانی: (( حکم العقد المقترن بالعیب))
المطلب الثانی: (( شروط العیب الموجب للضمان ومسقطاته))
الفرع الاول: (( شروط ثبوت الخیار بالعیب))
الفرع الثانی: (( مسقطات خیار العیب))
المبحث الثانی: (( الحکم شرط البضاعة المباعة لاترد ولاتستبدل))
المطلب الأول: (( التعریف بشرط البضاعة المباعة لاترد ولاتستبدل))
الفرع الاول: (( التعریف بشرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل))
الفرع الثانی: (( الغرض من شرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل))
المطلب الثانی: (( تحدید حکم شرط البضاعة المباعة لاترد ولاتستبدل))
الفرع الاول: (( الحکم الشرعی لشرط البضاعة المباعة لاترد ولاتستبدل))
الفرع الثانی: (( الحکم القانونی لشرط البضاعة المباعة لاترد ولاتستبدل))
الخاتمة
المبحث الاول
ماهیةخیار العیب
للوقوف على ماهیة خیار العیب کان لابد من تقسیم هذا المبحث على مطلبین: یکون أولهما تحت عنوان ((التعریف بالعیب وحکم أقترانه بالعقد)) ویکون ((شروط العیب ومسقطاته)) عنواناً للمطلب الثانی کالآتی:
المطلب الأول
التعریف بخیار العیب وحکم اقترانه بالعقد
من أهم الخیارات التی تتعلق بموضوع بحثنا هو خیار العیب، الأمر الذی أوجب علینا الوقوف على التعریف بخیار العیب فی الفرع الاول ثم بیان حکم اقترانه بالعقد فی الفرع الثانی کالآتی :
الفرع الاول
التعریف بخیار العیب
خیار العیب هو من الخیارات التی تضاف الى اسبابها فقولنا خیار العیب یعنی خیار سببه العیب وهذا یقتضی علینا تعریف العیب لغة واصطلاحاً وقانوناً کالآتی:
أولا: معنى خیار العیب لغة:
العیب والعیبة والعاب، تأتی فی اللغة بمعنى واحد. "وعاب المتاع وعیبه صار ذا عیب. وعابه غیره یتعدى ویلزم فهو معیب ومعیوب أیضاً على الأصل، وما فیه معابه ومعاب أی عیب، وقیل موضع عیب والمعیب مثل العاب، والمعایب العیوب، وعیّبه تعییباً نسبة إلى العیب. وعیّبه أیضاً جعله ذا عیب" وعاب الشیء إذا ظهر فیه عیب.
ثانیاً: معنى خیار العیب شرعا:
یقصد بالعیب شرعا کل ما یخلو منه أصل الفطرة السلیمة، ومعنى الفطرة الخلقة التی هی أساس الأصل وحول هذا ترتکز التعریفات معظمها التی أعطیت للعیب لدى الفقهاء بمذاهبهم المختلفة، إذ قالت الحنفیة بوجود العیب إذا ما وجد ما خلت منه الخلقة السلیمة وینقص المبیع لأن ما لا ینقصه لا یعد عیباً عندهم لذا "لو قال بعتک هذه الحنطة وأشار إلیها فوجدها المشتری ردیئة لیس له خیار الرد بالعیب لأن الحنطة تخلق جیدة وردیئة ووسط، فالحنطة المصابة بهواء منعها تمام بلوغها الإدراک حتى صارت رقیقة الحب معیبة کالعفن والبلل والسوس، وعلى هذا لا یرد البر برداءته ویرد السوس والعفن، وکذا لا یرد أناء فضة برداءته بلا غش، لأن ذلک ممکن أن یأتی فی أصل الخلقة"
وقالت الإمامیة إن المراد بالعیب کل ما کان خلاف المتعارف وخلاف أفراد ذلک النوع أغلبهم فزیادة أصبع واحد مثلاً نقص بخلاف زیادة الحسن والجمال بلغت ما بلغت، لذا فإن أدق تعریف للعیب أنه نقص فی العین أو زیادة فیها تقتضی النقیصة المالیة فی عادات التجار. وذکر الحطاب عن المالکیة أنهم یطلقون على خیار العیب خیار النقیصة "وهو ما ثبت بسبب نقص یخالف ما التزم البائع شرطاً أو عرفاً فی زمان ضمانه والتغییر الفعلی داخل فی الشرط وقال ابن عرفة هو لقب لتمکین المبتاع من رد مبیعه على بائعه لنقصه عن حالة بیع علیها"، وقال الشافعیة إنه خیار الرد الذی یتعلق بفوات مقصود مظنون نشأ الظن فیه من قضاء عرفی. و یعنی العیب النقص عند الحنابلة أیضاً إذ جاء فی شرح منتهى الإرادات "خیار العیب معناه نقص مبیع وإن لم تنقص به قیمته بل زادت أو نقص قیمته عادة فما عده التجار منقصا أنیط الحکم به لأنه لم یرد فی الشرع نص فی کل فرد منه فرجع فیه إلى أهل الشأن" وهکذا یذهب الفقه الاسلامی إلى أن یُعد أی طارئ غیر موجود فی أصل خلقته عیباً یوجب مساءلة البائع إذا ما توفرت شروط تلک المساءلة.
ثالثاً: معنى خیار العیب قانوناً:
لا تخرج تعریفات فقهاء القانون للعیب عما تبناه الفقه الإسلامی،فی الوقت الذی نجد فیه بأن المشرع الیمنی عرف خیار العیب " النقیصة" بأنه: "هو ما وجب لظهور شیء فی المعقود علیه ینقص القیمة أو یفوت غرض العاقد" و نص المشرع العراقی على ضمان العیب فی المواد من (558) لغایة المادة (570) من القانون المدنی العراقی إذ بین شروط العیب وأحکامه حیث نص فی الفقرة (2) من المادة (558) على أنه "والعیب هو ما ینقص ثمن المبیع عند التجار وارباب الخبرة او ما یفوت به غرض صحیح اذا کان الغالب فی امثال المبیع عدمه، ویکون قدیما اذا کان موجودا فی المبیع وقت العقد او حدث بعده وهو فی ید البائع قبل التسلیم." کما أن محکمة النقض المصریة فی قرار لها عرفت العیب الخفی بأنه: "هو العیب الذی تترتب علیه دعوى ضمان العیوب الخفیة هو الافة الطارئة التی تخلو منها الفطرة السلیمة للبیع".
المفرع الثانی
حکم العقد المقترن بالعیب
حکم العقد المقترن بالعیب شرعاً هو عدم اللزوم، وبمعنى آخر أن حکم خیار العیب یمنع لزوم العقد بعد التمام، فمن اطلع على عیب فی المحل فهو بالخیار إن شاء أخذه وإن شاء رده، لأن مطلق العقد یقتضی سلامة المعقود علیه من العیوب.
فإذا تحققت شروط خیار العیب من کون العیب قدیم ومؤثر وخفی، تحقق خیار العیب للمشتری وان لم یشترطه، فهو خیار ضمنی یثبت شرعا وقانونا بتوفر شروط قیامه، فإذا ثبت للمشتری خیار العیب کان مخیراً بین رد المبیع أو قبوله، ولکن مدى استحقاق المشتری للتعویض -وهو مقدار ما نقص من الثمن بسبب العیب- إذا ما اختار الاحتفاظ بالمبیع، مسألة
اختلف الفقهاء فی حکمها إلى ثلاثة اتجاهات على وفق ما یأتی:
الاتجاه الأول: للحنفیة والشافعیة
یعطی المشتری الحق فی رد المبیع المعیب أو قبوله بجمیع الثمن. إذ جاء فی المهذب "فإن لم یعلم بالعیب واشتراه ثم علم بالعیب فهو بالخیار بین أن یمسک وبین أن یرد لأنه بذل الثمن لیسلم له مبیع سلیم ولم یسلم له ذلک فثبت له الرجوع بالثمن".
الاتجاه الثانی: للأمامیة والحنابلة
یعطی المشتری الخیار بین رد المبیع المعیب أو قبوله، مع المطالبة بإنقاص الثمن بقدر ما نقص بسبب العیب. وجاء فی المختصر النافع للأمامیة "العیوب ضابطها ما کان زائدا عن الخلقة الأصیلة أو ناقصا و یقتضی إطلاق العقد السلامة فلو ظهر عیب سابق تخیر المشتری بین الرد والأرش"، وجاء فی المحرر "من اشترى شیئا فبان معیبا خیر بین رده وأخذ ثمنه وبین إمساکه بأرشه بأن ینسب قدر النقص إلى قیمته سلیما فیرجع من الثمن بنسبته"
الاتجاه الثالث: للمالکیة
وهم یمیزون بین العیب الیسیر الذی لا رد فیه ولا تعویض (أرش)، وبین العیب الجسیم وفیه یجوز للمشتری رد المبیع أو قبوله بجمیع الثمن، وبین العیب المتوسط الذی یفرقون فیه بین الأصول ( العقارات) والعروض، ولا یوجد فی الأصول رد بل قبول المبیع مع التعویض (الارش)، وهذا جانب منهم إلى مساواة الأصول والعروض فی هذا وقال أنها ترد بالعیب إن کان متوسطا أو جسیماً.
وقد تبنى القانون المدنی العراقی اتجاه الحنفیة والشافعیة فنص صراحة فی الفقرة (1) من المادة (558) على أنه: "1. إذا ظهر بالمبیع عیب قدیم کان المشتری مخیرا إن شاء رده وان شاء قبله بثمنه المسمى" فلیس للمشتری إذاً أن یقبل المبیع ویطالب فی ذات الوقت أن ینقص الثمن بقدر العیب إلا إذا تعذر رد المبیع فی الأحوال التی نص علیها المشرع العراقی کما فی نص المادة (562/1) إذ نص المشرع العراقی على أنه : "1. إذا ظهر بالمبیع عیب قدیم ثم حدث به عیب جدید عند المشتری، فلیس له أن یرده بالعیب القدیم والعیب الجدید موجود فیه، بل له أن یطالب البائع بنقصان الثمن، ما لم یرض البائع أن یأخذه على عیبه ولم یوجد مانع للرد. و نص المادة (563) إذ نصت على أنه: "1. زیادة شیء من مال المشتری على المبیع تمنع الرد، کصبغ الثوب المبیع أو البناء فی الأرض المبیعة أو ظهور الثمر فی الشجر المبیع.
2. فإذا حدث فی المبیع زیادة مانعة من الرد، ثم اطلع المشتری على عیب قدیم فیه، فانه یرجع على البائع بنقصان الثمن، ویمتنع الرد ولو قبله البائع بالعیب الحادث".
وتبنى القانون المدنی الیمنی صراحة موقف الأمامیة والحنابلة فی هذه المسألة إذ نص فی المادة (247) على أنه: "إذا کان بالمعقود علیه عیب قدیم وطرأ به عیب آخر بعد القبض ثبت الخیار بالرد مع أرش الطارئ أو الإمساک مع مقابل نقص القیمة بسبب القدیم سواءً علمه البائع ونحوه أو جهله .. ولا یمنع هلاک المعقود علیه بعد القبض من ضمان العیب القدیم وما نشأ عنه". و أعطى المشرع المصری فی نص المادة (450) من القانون المدنی المصری للمشتری حق الرجوع بالضمان على البائع على وفق الأحکام المقررة فی المادة (444) منه وهی المادة التی تحدثت عن ضمان الاستحقاق الجزئی أی أن المشرع المصری قد ساوى بین ضمان العیب الخفی وضمان الاستحقاق الجزئی، لذا یجب أن نفرق بین العیب الجسیم الذی بلغ حداً إذ لو علم المشتری لما أقدم على الشراء وبین العیب الأقل أهمیة إذ لو علمه المشتری لأقدم على الشراء ولکن بثمن اقل، ففی العیب الجسیم المشتری مخیر بین رد المبیع واسترداد الثمن الذی دفعه مع التعویضات وبین أن یقبله مع المطالبة بالتعویض عما أصابه من ضرر بسبب العیب، أما إذا کان العیب غیر جسیم فلا خیار للمشتری سوى المطالبة بالتعویض. ویتفق موقف المشرع المصری هنا مع ما ذهب الیه المالکیة بهذا الخصوص، لذا ندعوا المشرع العراقی لغرض تحقیق العدالة بین الخصوم التعمق فی معرفة جسامة العیب، فإذا ظهر بان العیب جسیم یعطی للمشتری الخیار بین الفسخ أو امضاء العقد مع المطالبة بجزء من الثمن یقابل الجزء الذی کان من المبیع بظهور العیب باعتبار ان البائع قد أخل بالـتزامه بضمان العیب، أما اذا کان العیب غیر جسیم فیکون للمشتری الخیار بالرد أو بقبوله بالثمن المسمى بالعقد. وهذا الرأی الذی نؤیده وندعوا المشرع العراقی الى النص على أن حکم خیار العیب الجسیم "رد المبیع واسترداد مقابله أو إمساک المبیع واستردادمقابل ما نقص من قیمته مع مراعاة ما هو منصوص علیه فی شروط العیب".
المطلب الثانی
شروط العیب ومسقطاته
من أجل الوقوف على شروط العیب الخفی ومسقطاته کان لا بد من تقسیم هذا المطلب على فرعین یکون الفرع الاول تحت عنوان ((شروط ثبوت الخیار بالعیب وموانع الرد)) فی الوقت الذی یکون فیه ((مسقطات خیار العیب)) عنوانا للفرع الثانی کالآتی:
المفرع الاول
شروط ثبوت الخیار بالعیب وموانع الرد
لخیار العیب شروط لابد من توفرها حتى یثبت للمشتری خیار رد المبیع، ما لم تقوم احدى موانع الرد، وهذا ما سیتم توضیحه من خلال النقاط الاتیة:
أولاً: شروط ثبوت الخیار بالعیب:
من أجل ثبوت الخیار بالعیب لابد من توفر الشروط الآتیة :
أما المشرع العراقی فقد ذهب إلى أنه من أجل أن یضمن البائع العیب الذی یظهر فی المبیع فلا بد من ان تتوافر فی العیب شروط معینة ودونها لا یکون فی مقدور المشتری الرجوع الى البائع بالضمان لأننا لو أخذنا بنظر الاعتبار أی عیب یظهر فی المبیع بصرف النظر عما اذا کان العیب جسیماً او تافها لأدى ذلک الى الاضطراب وعدم الاستقرار فی المعاملات واهدار القوة الملزمة للعقد، فالمشرع الذی أراد عن طریق الضمان مساعدة المشتری لم یشأ فی الوقت نفسه حمایة تسرعه وعدم تبصره، أی أن شرط الحمایة یستوجب أن یکون الخفاء فی العیب ولیس انعدام البصر لدى المشتری، ومن هنا یجب عدم التوسع فی مفهوم العیب والتساهل فی شروطه ولا التضییق فی التفسیر والاکثار فی الشروط، وأنما یجب اضفاء مفهوم على العیب یساعد على لعب دور ایجابی فی بقاء العقد وفی اقامة التوازن بین طرفیه من أجل اشاعة الثقة فی العقود وتنمیة المبادلات التجاریة،، لذا فقد اشترطت المادتین (558 و559) من القانون المدنی العراقی ان تتوافر الشروط الآتیة فی العیب:
فی الوقت الذی نص فیه المشرع الیمنی، على أنه یشترط فی العیب المسوغ للرد ما یأتی: 1. أن یکون العیب قدیماً بأن یکون وجوده فی المعقود علیه سابقاً على العقد.2. أن یکون العیب خافیاً بأن یکون العاقد قد کتمه عن المتعاقد معه أو یکون مما لا یظهر عند الفحص - مالم یکن من العیوب التی لا یطلع علیها إلا بتغییر فی ذات المبیع إلا بشرط أو عرف یخالف ذلک. 3. أن یکون العیب مما یفوت غرض العاقد من المعقود علیه أو ینقص قیمته.فاذا توافرت هذه الشروط کان للمشتری التمسک بخیار العیب.
ثانیاً: موانع الرد:
إذا کان للمشتری فقها وقانونا رد المبیع العیب وأسترجاع ثمنه ألا أن ذلک لا یتیسر فی جمیع الاحوال فقد یحدث ما یمنع الرد وعنده لا سبیل امام المشتری لإصلاح ضرره سوى المطالبة بإنقاص الثمن لذا فموانع الرد هی الآتی:
أولآ: تفریق الصفقة على البائع:
خیار العیب مقرر لدفع الضرر عن المشتری؛ إلا أن ذلک یجب أن لا یکون بإلحاق ضرر بالبائع، وتفریق الصفقة قد یلحق به مثل هذا الضرر، لذا ذهب بعض الفقهاء الى اعتباره من الحالات التی تمنع على المشتری رد المبیع وأقتصار حقه فی مطالبة البائع بإنقاص الثمن، متى کان تفریق الصفقة یرتب ضرر على البائع، وإلى هذا یذهب الحنابلة بالقول "إن کان المبیع عینا واحدة أو عینین ینقصهما التفریق کمصراعی باب وزوجی خف أنه لا یملک الرد لما فیه من الضرر على البائع بنقص القیمة" وقالت الحنفیة "إذا اشترى ثوبین أو عبدین وقبضهما ثم وجد بأحدهما عیبا رد المعیب خاصة عند علمائنا الثلاثة رحمهم الله وقال زفر له أن یردهما جمیعا ولیس له أن یرد أحدهما لأن الصفقة واحدة وضم الجید إلى الردیء عادة معروفة ولو رد المعیب تضرر البائع بذلک فلیس له ذلک إلا أن یردهما جمیعا" أما المالکیة فقد ذهبوا ألى أن "القضاء فیمن ابتاع أشیاء فی صفقة فألفى ببعضها عیبا بعد أن قبضها فلیس له إلا رد المعیب بحصته من الثمن إلا أن یکون المعیب وجه الصفقة وفیه رجاء الفضل فلیس له إلا الرضا بالعیب بجمیع الثمن أو یرد جمیع الصفقة وکذلک من باع أصنافا مختلفة فوجد بصنف منها عیبا فإن کان وجه الصفقة فلیرد الجمیع" حیث یرى المالکیة أن تفریق الصفقة لا یعتبر مانع من الرد الا إذا کانت غیر قابلة للتبعیض أو فی تبعیضها ضرر.
أما الموقف القانونی من تفریق الصفقة على البائع ذهب المشرع العراقی الى النص على أنه: "ما بیع صفقة واحدة اذا ظهر بعضه معیبا فاذا لم یکن فی تفریقه ضررا، کان للمشتری ان یرد المعیب مع مطالبة البائع بما یصیبه من الثمن ولیس له ان یرد الجمیع ما لم یرض البائع، اما اذا کان فی تفریقه ضرر رد الجمیع او قبل الجمیع بکل الثمن".
أما المشرع الیمنی فقد ذهب إلى أن: "إذا کان العیب فی أحد الشیئین أو فی بعض الشیء ثبت الخیار بالنسبة لما فیه العیب ویجوز له رد الشیئین معاً ورد الشیء المعیب کله، کما یجوز له الإمساک ویرجع بمقابل النقصان."
مما تقدم نرى أن تفریق الصفقة متى کان یضر بالبائع فأنه یعتبر مانعا من الرد ولا یبقى أمام االمشتری إلا أن یرد الجمیع أو القبول بجمیع الثمن وهذا ما ذهب االیه المشرع العراقی وکان الاولى به أن یأخذ بما ذهب إلیه المشرع الیمنی والنص على أنه "ما بیع صفقة واحدة اذا ظهر بعضه معیبا فاذا لم یکن فی تفریقه ضررا، کان للمشتری ان یرد المعیب مع مطالبة البائع بما یصیبه من الثمن ولیس له ان یرد الجمیع ما لم یرض البائع، اما اذا کان فی تفریقه ضرر یجوز له الإمساک ویرجع على البائع بمقابل النقصان" کون هذا النص أکثر تحقیقاً للعدالة.
ثانیاً: تعیب المبیع عند المشتری – العیب الحادث-:
للمشتری إذا تسلم المبیع فوجده معیباً بعیب موجب لضمان البائع کان له أن یرده أو یمسکه دون أرش أو مع الأرش على خلاف بین الفقهاء، ولکن قد یحدث أن یعاب المبیع بعیب وهو فی ضمان المشتری، ثم یکتشف الأخیر أن فیه عیباً قدیماً، فهل یستطیع المشتری رد المبیع مع العیب الذی حدث عنده أم لا؟ وأذا قلنا أن له ذلک فمن یضمن العیب الحادث وکیف؟
للأجابة عن هذا التساؤل أنقسم الفقهاء الى قسمین کالآتی:
القسم الأول: یرى عدم جواز الرد:
ذهب أصحاب هذا الرأی إلى عدم جواز الرد فی هذه الحالة ولیس أمام المشتری سوى الرجوع بإرش العیب القدیم – الا اذا وافق البائع على أسترجاع المبیع بعیبه الجدید- فمنع الرد مقرر لمصلحته وله أسقاطه حیث ذکر صاحب المغنی " فعن أحمد رحمه الله روایتان إحداهما لیس له الرد وله أرش العیب القدیم وبه قال الثوری وابن شبرمة والشافعی وأصحاب الرأی وروی ذلک عن ابن سیرین والزهری والشعبی لأن الرد ثبت لإزالة الضرر وفی الرد على البائع إضرار به ولا یزال الضرر بالضرر"
القسم الثانی: یعطی المشتری الخیار:
أما أصحاب هذا الرأی فأنهم یرون أن المشتری مخیر بین أمرین هما الرد مع أعطاء البائع أرش العیب الحادث أو الأمساک مع أرش العیب القدیم حیث قالوا "له الرد ویرد أرش العیب الحادث عنده ویأخذ الثمن وإن شاء أمسکه وله الأرش وبهذا قال مالک وإسحاق وقال النخعی وحماد بن أبی سلیمان یرده ونقصان العیب وقال الحکم یرده ولم یذکر معه شیئا ولنا حدیث المصراة فإن النبی (e)أمر بردها بعد حلبها ورد عوض لبنها"
أما الموقف القانونی من العیب الحادث، فقد أخذ المشرع العراقی بما ذهب ألیه أصحاب القسم الأول وهو عدم جواز الرد فی هذه الحالة حیث نص فی المادة (562) على أنه: "1. اذا ظهر بالمبیع عیب قدیم ثم حدث به عیب جدید عند المشتری، فلیس له ان یرده بالعیب القدیم والعیب الجدید موجود فیه، بل له ان یطالب البائع بنقصان الثمن، ما لم یرض البائع ان یاخذه على عیبه ولم یوجد مانع للرد. 2.فاذا زال العیب الحادث، عاد للمشتری حق رد المبیع بالعیب القدیم على البائع".
أما المشرع الیمنی فقد أخذ بما ذهب إلیه أصحاب الرأی الثانی من أعطاء المشتری الخیار بین أمرین هما الرد مع أعطاء البائع أرش العیب الحادث أو الأمساک مع أرش العیب القدیم حیث نص فی المادة (247) منه على أنه: "إذا کان بالمعقود علیه عیب قدیم وطرأ به عیب آخر بعد القبض ثبت الخیار بالرد مع أرش الطارئ أو الإمساک مع مقابل نقص القیمة بسبب القدیم سواءً علمه البائع ونحوه أو جهله.. ولا یمنع هلاک المعقود علیه بعد القبض من ضمان العیب القدیم وما نشأ عنه"
ونتفق مع من یرى أن ما ذهب إلیه المشرع العراقی أجدى وأنفع؛ فإعطاء حق الخیار للمشتری بعد أن تعیب المبیع بیده فیه تحمیل ضرر للبائع دون مبرر، فالمبیع قد خرج من یده خالیاً من العیب الحادث فلا یعود إلیه محملاً به إلا إذا وافق هو على ذلک.
ثالثاً: زیادة المبیع زیادة تمنع رده:
هل کل زیادة فی المبیع تمنع رده أذا ما اکتشف عیب قدیم من ضمان البائع؟ فالزیادة قد تکون متصلة أو منفصلة متولدة أو غیر متولدة، ومما لا شک فیه أن منع الرد لا یترتب على جمیع هذه الأنواع.
فالحنفیة یرون أن الزیادة المتصلة المتولدة لا تمنع من الرد سواء حدثت قبل القبض أو بعده، والزیادة المتصلة غیر المتولدة تمنع الرد مطلقا سواء حدثت قبل القبض أو بعده، والزیادة المنفصلة المتولدة لا تمنع الرد أن حدثت قبل القبض وتمنعه أن کانت بعده، والزیادة المنفصلة غیر المتولدة لا تمنع من الرد سواء حدثت قبل القبض أو بعده، وذهب الحنابلة الى أن الزیادة المتصلة المتولدة کالسمن والکبر لا تمنع الرد، أما الزیادة المنفصلة فأن کانت غیر متولدة فلا تمنع الرد وللمشتری رد المبیع والاحتفاظ بها مقابل ضمانه للمبیع؛ لأن المبیع لو هلک کان من مال المشتری وهو معنى قوله (e) (الخراج بالضمان) حیث ذکر صاحب المغنی "أن رجلا اشترى عبدا فاستغله ما شاء الله ثم وجد به عیبا فرده فقال یا رسول الله إنه استغل غلامی فقال رسول الله (e) الخراج بالضمان رواه أبو داود والشافعی ورواه سعید فی سننه عن مسلم بهذا الإسناد وقال فیه الغلة بالضمان وبهذا قال أبو حنیفة ومالک والشافعی ولا نعلم عن غیرهم خلافهم.... أن تکون الزیادة من عین المبیع کالولد والثمرة واللبن فهی للمشتری أیضا ویرد الأصل دونها وبهذا قال الشافعی وقال مالک إن کان النماء ثمرة لم یردها وإن کان ولدا رده معها لأن الرد حکم فسرى إلى ولدها کالکتابة وقال أبو حنیفة النماء الحادث فی ید المشتری یمنع الرد لأنه لا یمکن رد الأصل بدونه لأنه من موجبه فلا یرفع العقد مع بقاء موجبه ولا یمکن رده معه لأنه لم یتناوله العقد".
أما عن الموقف القانونی من زیادة المبیع زیادة تمنع الرد، فقد تناول المشرع العراقی هذه الحالة فی المادة (563): "1. زیادة شیء من مال المشتری على المبیع تمنع الرد، کصبغ الثوب المبیع او البناء فی الارض المبیعة او ظهور الثمر فی الشجر المبیع. 2. فاذا حدث فی المبیع زیادة مانعة من الرد، ثم اطلع المشتری على عیب قدیم فیه، فانه یرجع على البائع بنقصان الثمن، ویمتنع الرد ولو قبله البائع بالعیب الحادث" ویستنتج من هذا النصالآتی:
فالبائع فی هذه الحالة ملزم بإنقاص الثمن بقدر العیب القدیم فقط، فهناک من یرى أن هذا الحکم یتعارض مع مبدأ سلطان الإرادة ولا یستجیب لحرکة التعامل وحریة التعاقد، فی الوقت الذی یرى جانب اخر من الباحثین أن عدم الاخذ بهذا الحکم یؤدی الى تملک ملک الغیر دون رضاه وبلا عوض، ونتفق مع من یرى أنه یمکن التوفیق بین الرأیین فإذا أختار المشتری رد المبیع ووافق البائع على ذلک حققنا مبدأ سلطان الإرادة وتجنبنا النقد القائل بتملک مال الغیر جبرا علیه؛ لأن المالک هنا هو المشتری وقد وافق على ذلک، وأن أختار أمساک المبیع فلن یبقى مجال لموافقة أو عدم موافقة البائع على الرد، ویکون نص الفقرة (2) من المادة (563) کالأتی: "فاذا حدث فی المبیع زیادة مانعة من الرد، ثم اطلع المشتری على عیب قدیم فیه، فله رد المبیع بموافقة البائع أو الرجوع علیه بنقصان الثمن".
وهذا ما نص علیه المشرع الیمنی فی المادة (250) التی نصت على أنه: "لا رد مع الزیادة المتصلة غیر المتولدة کصقل السیف وغزل الشعر أما إذا کانت الزیادة متصلة متولدة کالسمن والکبر فله الرد ولا مع الزیادة المنفصلة المتولدة بعد القبض ویرجع بمقابل النقصان."
رابعاً: هلاک المبیع المعیب
حیث ذهب الحنفیة: إلى أن الهلاک یمنع الرد، وحق المشتری بالرجوع بنقصان الثمن فأمر معترف به أن کان الهلاک بافة سماویة أو استهلاک من قبل المشتری على سبیل الانتفاع به أما باقی المسائل ففیها الخلاف.حیث جاء فی حاشیة بن عابدین "وأما الإعتاق فالقیاس فیه أن لا یرجع لأن الامتناع بفعله فصار کالقتل وفی الاستحسان یرجع لأن العتق إنهاء الملک لأن الآدمی ما خلق فی الأصل محلا للملک وإنما ثبت الملک فیه مؤقتا إلى الإعتاق إنهاء کالموت وهذا لأن الشیء یتقرر بانتهائه فیجعل کأن الملک باق والرد متعذر والتدبیر والاستیلاء بمنزلته لأنه تعذر النقل مع بقاء المحل بالأمر الحکمی".
أما الشافعیة والمالکیة:
فقد ذهبوا الى التمییز بین الهلاک بالعیب القدیم أو بغیره، فأن کان الهلاک بسبب العیب القدیم ینظر أن کان البائع مدلساً – ای اخفى العیب غشا منه- رجع علیه المشتری بالثمن وزاد الحنابلة على ذلک حتى لو کان الهلاک لیس بسبب العیب، وأن کان غیر مدلس رجع علیه بنقصان الثمن حیث ذکر صاحب المغنی "فعله البائع فلم یعلم به المشتری حتى تعیب المبیع فی یده فله رد المبیع وأخذ ثمنه کاملا ولا أرش علیه سواء کان الحادث بفعل المشتری کوطء البکر وقطع الثوب أو بفعل آدمی آخر مثل أن یجنی علیه جان أو بفعل العبد کالسرقة والإباق أو بفعل الله تعالى بالمرض ونحوه سواء کان ناقصا للمبیع أو مذهبا لجمیعه".
أما الموقف القانونی من هلاک المبیع المعیب فقد نص المشرع العراقی فی المادة (564) من القانون المدنی العراقی على أنه: "اذا هلک المبیع المعیب فی ید المشتری فهلاکه علیه، ویرجع على البائع بنقصان الثمن" لم یمیز المشرع العراقی بین الهلاک بفعل المشتری أو بفعل البائع أو بسبب أجنبی أو بقوة قاهرة ، ذلک لأن الهلاک بفعل المشتری أو بالقوة القاهرة یمنع الرد ویقتصر حق المشتری على المطالبة بنقصان الثمن وهو متفق علیه، أما الهلاک بسبب العیب القدیم فجانب یرى أنه یمنع الرد لأن السماح به یؤدی الى اثراء المشتری على حساب البائع دون سبب، فی الوقت الذی یرى فیه الجانب الاخر أن الذی یمنع الرد هو الهلاک بفعل المشتری أو بالسبب الاجنبی فقط أما الهلاک بفعل البائع أو بسبب العیب القدیم فیمنح المشتری حق الفسخ والرجوع على البائع بکامل الثمن، ونتفق مع من یرى بأنه الرای الراجح متى کان الهلاک بفل البائع ، أما إذا کان الهلاک بسبب العیب القدیم هنا لابد من التمییز بین ما إذا اخفى البائع العیب القدیم فللمشتری الفسخ ورد الثمن مع التعویض اذا کان له مقتضى لأن هذا الاخفاء غش یوجب مسؤولیة البائع، أما إذا کان البائع غیر عالم بالعیب الذی تسبب بهلاک المبیع فلیس أمام المشتری سوى المطالبة بنقصان الثمن فقط.
أما المشرع الیمنی فقد نص فی المادة (247) على أنه "...ولا یمنع هلاک المعقود علیه بعد القبض من ضمان العیب القدیم وما نشأ عنه".
المفرع الثانی
مسقطات خیار العیب
بما أن الفقه والقانون قد اعطیا حق الخیار فی القبول او الرد للمشتری، اذا اطلع على عیب فی المبیع الذی اشتراه وکان هذا العیب خفیاً وقدیماً ومؤثراً, أی قبل القبض سواء کان وقت التعاقد أو بعده الى ما قبل التسلیم ویبقى له الخیار إلى أن یحصل من المشتری ما یدل على أنه رضى بالمبیع مع وجود العیب فیه صراحة أو دلالة مع مراعاة عدم الاضرار بالبائع کما فی صورة الاهمال مما فی ذلک من اجحاف بحقه.
إلا أنه قد تحصل أشیاء یسقط بها أو بأحدها حقه فی الرد مایعبر عنها بالمسقطات وهی حالات عدة أبرزها الآتی:
أولاً: زوال العیب:
تقرر خیار العیب لدفع الضرر عن المشتری الذی یتفاجأ بعیب فیما أشتراه ودون أن یکون له ید فی ذلک، بمعنى أن الخیار یدور مع العیب وجودا وعدما، لذا لابد من أستمرار العیب الى حین رد المبیع المعیب الى البائع فأن زال قبل ذلک فقد المشتری حقه فی الرجوع على البائع بشىء ویستوی بعد ذلک أن یکون زوال العیب بفعل البائع أو من تلقاء نفسه کما لو کانت حمى وزالت، والفقهاء ذهبوا الى أبعد من ذلک بقولهم بزوال خیار العیب اذا کان المشتری قادرا على أزالته بلا مشقة ولم یفعل ذلک "لا بد فی العیب أن یتمکن من إزالته بلا مشقة فخرج إحرام الجاریة ونجاسة ثوب لا ینقص بالغسل لتمکنه من تحلیلها وغسله".
ثانیاً: إسقاط الخیار من قبل المشتری:
متى ثبت خیار العیب فهو حق للمشتری یجوز له أن یتنازل عنه ویسقطه، فله أن یتنازل عن حقه فی رد المبیع، أو الرجوع بنقصان الثمن أو بهما معاً.
وهذا ما نص علیه المشرع العراقی فی المادة (568) من القانون المدنی العراقی حیث جاء فیها: "1. یجوز ایضا للمتعاقدین باتفاق خاص ان یحددا مقدار الضمان. 2.على ان کل شرط یسقط الضمان او ینقصه، یقع باطلا اذا کان البائع قد تعمد اخفاء العیب." للمتعاقدین الاتفاق على تحدید مقدار الضمان أو حتى الاعفاء عنه بشرط أن لا یکون البائع تعمد اخفاء العیب. وهذا یعنی أن للمتعاقدین زیادة الضمان أو أنقاصه أو حتى اسقاطه بالاتفاق، مالم یکن البائع قد تعمد أخفاء العیب.
ثالثاً: الرضا بالعیب:
أذا رضى المشتری بالعیب الذی فی المبیع وتصرف فیه تصرف الملاک صراحة أو دلالة سقط حقه فی الضمان هذا ما نص علیه المشرع العراقی فی المادة (566) من القانون المدنی العراقی التی نصت على أنه: "اذا اطلع المشتری على عیب قدیم فی المبیع ثم تصرف فیه تصرف الملاک، سقط خیاره" ومما یلاحظ على هذه المادة أن المشرع العراقی لم یبین ما أذا کان ذلک یشمل سقوط الرد والأرش أم أنه یقتصر على سقوط الرد فقط، ونتفق مع من یرى أن الحالة الاولى هی المقصودة من هذا النص، لأن التصرف هنا قد جاء بعد العلم بالعیب وذلک دلیل على الرضا به، والادل على ذلک أن المشرع قد عالج فی المواد (562، 563، 564) موانع الرد وهی مواد یستفاد منها سقوط حق الرد مع بقاء الأرش، لأن الحالات التی جاءت بها تحدث قبل العلم بالعیب، أما هذه الحالة تحدث بعد العلم بالعیب فیسقط بها حق الرد والأرش معاً.
أما المشرع الیمنی فقد میز بین التصرف الذی یخرج المبیع من ملک المشتری قبل العلم بالعیب وبه یسقط الخیار وبین التصرف الذی لا یخرجه من ملکه حیث یبقى معه الخیار قائما، ولکن أن عاد الشیء الى ملکه فی الحالة الاولى بغیر تصرف منه کما لو رد علیه بحکم القضاء عاد الیه الخیار، هذا ما جاءت به المادة (252) من القانون المدنی الیمنی والتی نصت على أنه: "إذا تصرف من له الخیار فی الشیء ثم علم بعیب قدیم فیه فإن کان قد خرج من ملکه فلا خیار له ویعود له الخیار إذا عاد إلى ملکه بغیر تصرف منه أورد إلیه بحکم".
رابعاً: أشتراط البراءة من العیوب:
هناک من عالج اشتراط البراءة ضمن شروط الخیار ومنهم من عالج أشتراط البراءة ضمن مسقطات الخیار بوصفه مسقطاً للخیار لا شرطاً لقیامه وتعنی البراءة من العیب أن یشترط البائع على المشتری عند العقد أنه غیر مسؤول عن ضمان العیوب التی تظهر فی المبیع ویتحقق ذلک بأیة عبارة تدل علیه بصورة صریحة لا لبس فیها ولا غموض، کما لو قال البائع بعتک هذه السیارة على أنها فحم فی فحم وقال المشتری قبلت أو بعتک هذه الدار على أنها کوم من تراب فقال المشتری قبلت، فهل هذه العبارات تعفی البائع من کل عیب أم من العیوب التی یذکرها فقط؟
بمعنى ما هو عن حکم اشتراط البائع على المشتری البراءة من کل عیب؟
وللاجابة عن هذا السؤال اختلفت أراء الفقهاء کالآتی :
أولاً: الجواز هو رأی الحنفیة:
حیث ذهب الحنفیة الى جواز اشتراط البائع على المشتری البراءة من کل عیب یعلمه البائع أم لا یعلمه، ظاهراً کان العیب أم باطناً سمّاه له أم لا، وأستدلوا بان الابراء اسقاط لا تملیک والاسقاط لا تقضی فیه الجهالة الى التنازع، ولأن الجهالة أنما أبطلت التملیکات لفوات التسلیم بالعقد وهو لا یتصور فی الاسقاط فلا یکون مبطلاً له. حیث جاء فی حاشیة ابن عابدین "أن الإبراء إسقاط حتى یتم بلا قبول کما لو طلق نسوته أو أعتق عبیده ولا یدری کم هم ولا أعیانهم والإسقاط لا تبطله جهالة الساقط لأنها لا تفضی إلى المنازعة وتمامه فیه" وأختلف الحنفیة حول ما إذا کانت البراءة من العیوب حین أشتراطها تقتصر على العیوب الموجودة وقت التعاقد أم أنها تشمل العیوب التی توجد من وقت التعاقد الى حین التسلیم، حیث یرى أبو حنیفة أن البراءة تشمل العیوب الموجودة وقت التعاقد وتلک التی توجد بعده الى ما قبل التسلیم.
وذهب محمد وزفر الى أن العیوب الحادثة بعد العقد وقبل التسلیم لا تدخل فی أشتراط البرءة لأنها عیوب مجهولة قد تحدث وقد لا تحدث.
الثانی: الأصل لا تصح البراءة الا ما یستثنى:
وهو مذهب الأئمة الثلاثة المالکیة والشافعیة والحنابلة فالأصل عندهم لا یصح اشتراط البراءة من کل العیوب، وان استثنى کل مذهب البعض، فاستثنى الحنابلة فی أحد الروایتین العیوب التی لا یعلمها البائع حیث یجوز اشتراط البراءة فیها.
وذهب المالکیة "لعدم البراءة من العیوب فی السلع المأکولة والمشروبة سؤاء کان العیب معلوما للمشترط أم مجهولا ولا غیرها من العروض الا الرقیق خاصة ولا یبراء من باع بالبراءة فی غیر الرقیق إلا مما عینه وسماه ووقف المبتاع علیه فنظر إلیه وإذا تبرأ البائع فی الرقیق الى االمبتاع من العیوب وباع منه على البراءة لم یبرأ من عیب علمه ویبرأ من العیب الذی لا یعلمه ویحلف علیه أنه ما یعلمه إن ادعى المبتاع علیه" یعنی العیوب الباطنة ـالخفیة والذی لا علم للبائع بها فی الوقت الذی استثنى الشافعیة العیوب الباطنة_ الخفیة _ فی الحیوان، حیث قالوا لو باع بشرط براءته من العیوب فالأظهر أنه یبرأ عن کل عیب باطن بالحیوان خاصة إذا لم یعلمه البائع، ولا یبرأ عن عیب بغیر الحیوان کالثیاب والعقار مطلقاً، ولا عن عیب ظاهر بالحیوان علمه أم لا، ولا عن عیب باطن فی الحیوان کان یعلمه، والمراد بالباطن ما یعسر الاطلاع علیه غالباً.
أما الموقف القانونی من أشتراط البراءة من العیوب، نجد أن المشرع العراقی أخذ برأی الحنفیة فی نص المادة (567) حیث نصت على أنه "1.اذا ذکر البائع ان فی المبیع عیبا فاشتراه المشتری بالعیب الذی سماه له، فلا خیار له فی رده بالعیب المسمى وله رده بعیب اخر. 2. واذا اشترط البائع براءته من کل عیب، او من کل عیب موجود بالمبیع، صح البیع والشروط وان لم یسم العیوب، ولکن فی الحالة الاولى یبرا البائع من العیب الموجود وقت العقد ومن العیب الحادث بعده قبل القبض وفی الحالة الثانیة یبرا من الموجود دون الحادث". ومن خلال هذه المادة للبائع أن یشترط برائته من عیب یخصه بالأسم وهو بهذا یبراء من هذا العیب فقط ولا یبرأ من غیره، أو أن یشترط برأته من کل عیب دون تسمیة.
استناداً الى النص أعلاه یفرق المشرع العراقی فی اشتراط البائع براءته من کل عیب بین حالتین هما: الحالة الأولى: یسقط فیها حق المشتری فی الرجوع بالضمان على البائع بسبب جمیع ما قد یظهر فی المبیع من عیوب سواء ما کان موجوداً حین التعاقد أو ما طرأ منها قبل القبض.
الحالة الثانیة: یسقط فیها حق المشتری فی الضمان بسبب العیوب الموجودة فی المبیع حین التعاقد ولکن حقه فی الضمان عما قد یطرأ على المبیع من عیوب بعد العقد وقبل القبض یبقى قائماً.
والخلاصة التی نستطیع الخروج بها هی:
أجاز القانون للبائع أن یشترط أعفاءه من الضمان إذا لم یعمد أخفاء العیب غشاً منه، وبالتالی أجاز القانون للبائع أن یشترط عدم ضمانه لعیب أو عیوب معینة أو العیب بصورة عامة ولا اعتراض على ذلک لأن الضمان أنما قرر لمصلحة المشتری فإذا وافق المشتری على الشراء مع شرط البراءة من قبل البائع یکون المشتری قد أسقط حقه، وهو حرا فی ذلک، إلا أن على القضاء أن یتنبه إلى حال بدأت تنتشر فی الوقت الحاضر تتمثل فی أنتشار مثل هذا الشرط فی عقود البیع المطبوعة، خصوصا فی عقود بیع السیارات، فلا نجد عقداً یخلو من مثل هذا الشرط کأن یقال "السیارة بعد البیع فحم فی فحم" وقد لا ینتبه المشتری إلى وجوده أو لا یعلم بأهمیته وهو یبرم عقدا لشراء سیارة وأهم ما یعنیه هو المبیع والثمن، مما قد یسمح للبائع أن یممر مثل هذا الشرط المهم على المشتری الامر الذی یمکنه من الاحتجاج به متى ما طالبه المشتری بضمان العیوب التی قد تظهر بعد ذلک.
لذا نتفق مع من یرى أهمال هذا الشرط أن لم یکن واضحاً، لا لبس فیه ولا غموض ولا یدع مجال للشک فی أن المشتری قد وافق علیه عن علم ودرایة، بمعنى أن یکون هذا الشرط مکتوبا بما یمیزه عن باقی بنود العقد، کأن یکتب بحروف کبیرة أو مائلة أو بلون أخر، أو أن یکتبه المتعاقدان فی محل أخر من العقد ویوقعان علیه وفقا للقواعد العامة التی تشترط الوضوح التام فی هذا المجال، وأن هذا الشرط لا یعفیه من العیوب التی یعلمها وأخفاها عن المشتری.
والسؤال الذی یثار بهذا الصدد أیضاً هل یجب على البائع اعلام المشتری بالعیب؟؟
على البائع اعلام المشتری بالعیب الذی فی مبیعه، وذلک فیما یثبت فیه الخیار، أما أن لم یکن مسبباً للخیار فترک التعرض له لیس من التدلیس المحرم، لأن الاعلام بالعیب مطلوب على سبیل الوجوب، فإذا لم یبینه فأنه آثم عاص، لأنه من قبیل أکل المال بالباطل وتحریمه معروف، ودل على هذا عدة أحادیث منها قوله (e): "الْمُسْلِمُ أَخُو الْمُسْلِمِ ولا یَحِلُّ لِمُسْلِمٍ بَاعَ من أَخِیهِ بَیْعًا فیه عَیْبٌ إلا بَیَّنَهُ له".
بهذا الصدد جاء الموقف القانونی حیث نص المشرع العراقی فی المادة (559) من القانون المدنی على أنه: "... الا اذا اثبت ان البائع قد اکد له خلو المبیع من هذا العیب او اخفى العیب غشا منه".
کما ویثأر بهذا الصدد التساؤل عن حکم البیع مع کتمان العیب؟
حیث یرى جمهور الفقهاءان البیع دون بیان العیب المسبب للخیار صحیح مع المعصیة وأستدلوا بحدیث المصراة المثبت الخیار للمشتری وذلک مبنی على صحة البیع، والتصریة عیب إلا أنه لم یبطل البیع نتیجة لکتمانه، لأن النهی لمعنى فی العقد فلا یمنع صحة العقد، بخلاف ما لو کان متوجهاً لصحة المعقود علیه لمعنى فیه، أو لاستلزامه أمراً ممنوعاً، وهنا العقد غیر منهیاً عنه أصلاً لا لمعنى فیه ولا لاستلزامه ممنوعاً بل قد تحقق بکتمان العیب ما هو منهی عنه وهو الغش وتلک أدنى مراتب النهی الثلاث فلا اثم فی العقد، بل الاثم فی الکتمان لان النهی عن الکتمان لا عن العقد ونجد موقف المشرع العراقی من التساؤلات أعلاه متجسدا فی نص المادة (559) حیث نصت على أنه "لا یضمن البائع عیبا قدیما کان للمشتری یعرفه او کان یستطیع ان یتبینه لو انه فحص المبیع بما ینبغی من العنایة، الا اذا اثبت ان البائع قد اکد له خلو المبیع من هذا العیب او اخفى العیب غشا منه". حیث بینت هذه المادة بأن البائع یبقى ضامناً للعیب فی حالتین:
الحالة الأولى: اذا أثبت المشتری بأن البائع قد أکد له خلو المبیع من العیب وان کان فی وسعه تبین العیب بالفحص العادی للمبیع لأن تأکید البائع للمشتری یعتبر بمثابة اتفاق صریح على ضمان البائع للعیب فی حالة وجوده أو بمثابة اتفاق ضمنی.
الحالة الثانیة : إذا أثبت المشتری أن البائع قد تعمد اخفاء العیب غشاً منه کما لو کان العیب عبارة عن کسر فی محرک سیارة وتعمد اخفاءه باللحام والطلاء اذ یعتبر بغشه هذا قد ارتکب خطأ یستغرق خطأ المشتری فی عدم فحص المبیع بما ینبغی من العنایة.
والخلاصة التی نستطیع الخروج بها:
إذا کان البائع یعلم بوجود العیب وأخفاه عن المشتری غشاً منه یکون قد أرتکب بغشه هذا خطأ یستغرق خطأ المشتری فی عدم فحص المبیع بالعنایة اللازمة، وبالتالی یبقى مسؤولاً عن العیب الموجود بالمبیع حتى لو أشترط براءته من جمیع العیوب، لأن أشتراط البراءة یفترض فیه عدم علم البائع بوجود العیب فی المبیع، لا أن یعلم بالعیب ویقوم بکتمانه.
المبحث الثانی
حکم شرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل
لبیان الأحکام المتعلقة بشرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل کان واجباً علینا تقسیم هذا المبحث على مطلبین : یکون أولهما تحت عنوان ((التعریف بشرط البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل وغرضه)) بینما یکون ((تحدید حکم شرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل)) عنواناً للمطلب الثانی کالآتی:
المطلب الأول
التعریف بشرط البضاعة المباعة لا تستبدل ولا ترد وغرضه
من اجل الوقوف على المعنى الدقیق لهذا الشرط کان لازماً علینا تقسیم هذا المطلب على فرعین أحدهما تحت عنوان "التعریف بشرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل" وثانیهما تحت عنوان "الغرض من کتابة هذا الشرط" کالآتی :
الفرع الأول
التعریف بشرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل
الرجاء عدم الاحراج البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل هذه العبارة لیس هناک أحد منا لم یقرأها، حیث أن بعض اصحاب المحلات یضع لوحة کبیرة فی مدخل محله أو خلف ظهره فی مکان ظاهر للعیان منبها بها المشتری. اذا فالمقصود منها: یرى جانب من الباحثین أن معنى هذه العبارة هو أن البائع لایقبل الاقالة، لکن اذا وجد عیباً فی السلعة فهل له الرد؟ هذا السؤال سوف یتم الاجابة عنه عند بحث الحکم الفقهی والقانونی لشرط البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل.وحکم هذا الشرط یتجسد بأن المشتری من حیث الاصل لایملک رد البضاعة بعد التفرق إلا لعیب أو خیار شرط، أو أقالة، والظاهر أن من یکتب مثل هذه اللشرط یقصد به أنه لن یقیل المشتری ولو رغب المشتری بالإقالة، ویفترض أنه لایقصد منه الامتناع عن الرد لعیب ونحوه، وان کان بعض اصحاب المحلات لایقبل الرد ولا التبدیل مطلقاً.
الفرع الثانی
الغرض من شرط البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل
قد یکون الهدف من کتابة هذا الشرط هو الآتی :
المطلب الثانی
تحدید حکم شرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل
لبیان الحکم الفقهی والقانونی لشرط البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل، سوف نقوم بتقسیم هذا المطلب الى فرعین أولهما عن "الحکم الفقهی لهذه الشرط" وثانیهما "الحکم القانونی لهذه الشرط" کالآتی:
الفرع الأول
الحکم الشرعی لشرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل
اختلف الفقهاء حول الحکم الفقهی (الشرعی) لهذه العبارة بین محرم لها ومجیزها کالآتی:
الرأی الأول : التحریم:
حیث ذهبت اللجنة الدائمة للبحوث العلمیة والافتاء الى أن بیع السلعة بشرط أن لا ترد ولا تستبدل لا یجوز لأنه شرط غیر صحیح لما فیه من الضرر والتعمیة، ولأن مقصود البائع من هذا الشرط الزام المشتری بالبضاعة ولو کانت معیبة، وأشتراطه هذا لا یبرؤه من العیوب الموجودة فی السلعة; لأنها إذا کانت معیبة فله استبدالها ببضاعة غیر معیبة، أو أخذ المشتری أرش العیب، ولأن کامل الثمن مقابل السلعة الصحیحة وأخذ البائع الثمن مع وجود العیب أخذ بغیر حق، ولأن الشرع أقام الشرط العرفی کاللفظی وذلک للسلامة من العیب حتى یسوغ له الرد بوجود العیب تنزیلاً لأشتراط سلامة المبیع عرفاً منزلة اشتراطها لفظاً.
کما وذهب الى التحریم ایضاً مجلة العلوم الاسلامیة بقولها عند التأمل فی هذه العبارة یتضح بأنها تقطع على المشتری حق الرد والاستبدال، أو الفسخ وأسترداد الثمن الذی دفعه، ولکن هذه العبارة لیس فیها مایفید بعدم استحقاقه لأرش النقص الحاصل بسبب العیب، ولکن هذه العبارة یراد بها قطع حق المشتری فی الاستبدال أو الفسخ وأسترداد الثمن عند القائلین بعدم صحة شرط البراءة وعدم اعتباره، وذلک حق من حقوق المشتری أثبته له الشرع بموجب خیار العیب، وأجمع علیه أهل العلم، قال صاحب الأقناع فی الفقه الشافعی (وقد أجمع أهل العلم على أن من اشترى سلعة ووجد بها عیباً کان عند البائع لم یعلم به المشتری أن له الرد) وقال صاحب المغنی (أنه متى علم بالمبیع عیباً لم یکن عالماً به فله الخیار بین الامساک والفسخ سواء کان البائع علم العیب وکتمه أو لم یعلم لم نعلم بین أهل العلم فی هذا خلاف) فالذی یظهر والله أعلم بالصواب _ أنها تأخذ حکم شرط البراءة من العیب فیجری فیها الخلاف السابق، وقد سئلت اللجنة الدائمة للبحوث العلمیة والافتاء عن ذلک فأجابت بقولها " أن بیع السلعة بشرط أن لا ترد ولا تستبدل لا یجوز لأنه شرط غیر صحیح لما فیه من الضرر والتعمیة، ولأن مقصود البائع بهذا الشرط الزام المشتری بالبضاعة ولو کانت معیبة، واشتراطه فی هذا لا یبرئه من العیوب الموجودة فی السلعة، لأنها اذا کانت معیبة فله استبدالها ببضاعة غیر معیبة، أو أخذ المشتری أرش العیب، ولأن کامل الثمن مقابل السلعة الصحیحة وأخذ البائع الثمن مع وجود عیب أخذ بغیر حق، ولأن الشرع اقام الشرط العرفی کاللفظی وذلک للسلامة من العیب، حتى یسوغ له فی الرد بوجود العیب تنزیلاً لاشتراطه سلامة المبیع منزلة اشتراطها لفظاً وبالله التوفیق.
وذهب رأی فی الفقه الى انه (هذا خطأ وهذا معناه لو أن فیها عیباً لا تردها اذاً کیف تأخذ منی عوضاً عن سلعة فیها عیب لولا العیب لکانت قیمتها مثلاً الف ریال وبالعیب سبع مائة وخمسین ریالاً وتقول لا ترد حتى تأخذ منی شیئاً من غیر مقابل هذا ما لا یصح لأن هذا معناه أنهم یعلمون أن فی سلعتهم عیباً لکنهم أخفوا ذلک العیب.
فی الوقت الذی الیه رأی أخر فی الفقه: قائلاً أن شرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل باطل، والمشتری مخیر بین رد البضاعة وأخذ رأس المال أو ابقاءها عنده مع الخلاف فی الأرش هل یکون مستحقاً له، أو لا یستحق أو ان یستبدلها بغیرها صحیحة غیر معیبة، ولا یحق للبائع أن یسقط حق المشتری بمثل هذه العبارات التی تبین مدى جهل هؤلاء الباعة بأمور البیع والشراء وکل هذا حتى یضمن المبلغ الذی دفعه المشتری.
وذهب الى هذا أیضاً وزارة الشؤون الاسلامیة الاماراتیة "مقولة البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل لا تأثیر لها شرعاً على حق المشتری فی خیار الرد بالعیب المؤثر" وهی فقط تعبیر من البائع أنه لن یقبل الاقالة واذا لم یتأکد المشتری من سلامة البضاعة عند الشراء ثم ظهر بعد ذلک عدم صلاحیتها فأن العبارة السابقة لا تمنع من حق المشتری فی خیار الرد بالعیب المؤثر فی شروطه المعروفة فی الفقه لمختلف البضائع، قال العلامة الخرشی (رحمه الله) فی شرحه لمختصر خلیل (من اشترى سلعة، واشترط فیها شرط لغرض، ثم لم یجد المبتاع فی تلک السلعة ما اشترطه له البائع فأنه یثبت للمبتاع الخیار ان شاء ردها) وقال العلامة ابن قدامة (رحمه الله) فی المغنی (متى علم فی البیع عیباً، لم یکن عالماً به فله الامساک والفسخ، سواء کان البائع علم العیب وکتمه.........).
وعلى هذا فکتابة البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل هو فقط تعبیر من البائع أنه لن یقبل الاقالة، ولا یترتب على هذه العبارة الغاء مایترتب علیه من خیار الرد بالغیب المؤثر.
کما وقد ذهب حسام الدین عفاتهالى ان عبارة البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل "تکون باطلة اذا وجد فیها المشتری عیباً فله ردها وأخذ بضاعة سلیمة بدلاً عنها، واثبات النبی(e) الخیار بالتصریة تنبیه على ثبوته بالعیب ولأن مطلق العقد یقتضی السلامة من العیب عن النبی (e) "لاتصروا الأبل والغنم فمن ابتاعها....." والتصریة هی حبس الحلیب فی الضرع لخداع المشتری وهی عیباً عند الفقهاء.
وقد جاء على موقع الاسلام ویب باشراف الدکتور عبد الله الفقیه:
اذا وجد المشتری عیباً فی المبیع فله الرد بالعیب ولو کان مکتوباً علیها لا ترد ولا تستبدل، مادام لم یعلم بالعیب اثناء الشراء.
وذهب الدکتور سعد بن ترکی الخثلان إلى ان :
هذه العبارة فی الحنفیة لیس لها معنى لماذا؟ لأن البیع أصلاً من العقود اللازمة، بمجرد ان یشتری المشتری هذه البضاعة ویتفرق ویحدث التفرقة من مکان التبایع بالأبدان لزم البیع، والمشتری اصلاً لا یستطیع أن یرد هذه البضاعة أو یستبدلها اذا کانت سلیمة صحیحة أما اذا کانت معیبة فله الرد بمقتضى خیار العیب، ولو حتى کتب هذه العبارة البائع، فان هذه العبارة لا قیمة لها لأنه لا یخلو اما ان تکون البضاعة صحیحة أو تکون معیباً، فان کانت صحیحة فان البضاعة لا ترد ولا تستبدل اصلاً بمقتضى عقد البیع حتى ولو کتب البائع هذه العبارة لان المشتری انما اشترى هذه السلعة دفع الثمن مقابل هذه السلعة لأنها صحیحة فکل جزء من الثمن یقابل جزء من هذه السلعة، فاذا فات بعض السلعة ینبغی أن یفوت بعض الثمن، لکن ان کتبها من باب التذکیر فلا بأس، لا نقول أنه لایجوز لکنه لیس لها معنى اصلاً، لأنه اذا کانت البضاعة صحیحة لا ترد ولا تستبدل بمقتضى العقد، وان کانت البضاعة غیر صحیحة ای معیبة فالمشتری له حق الرد بمقتضى خیار العیب، فهذه العبارة لا معنى لها اصلاً، وان تکون هذه العبارة لامعنى لها اصلاً لیس معنى ذلک أنه لا یجوز حیث أن هناک فرق بین القول بان لا معنى لها وبین لا یجوز ان اراد ان یکتبها فلیکتبها ولکن لا قیمة ولا معنى لها، نعم ان کتبها من باب التذکیر لا باس.
الرای الثانی: الجواز:
وذهب جانب من العلماء الى جواز ذکر عبارة البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل کالآتی:
الشیخ عبد الله المطلق عضو هیئة کبار العلماءفی اللجنة الدائمة للبحوث والإفتاء ذهب بالقول أن الأصل فی هذه العبارة أنها شرط، والاصل فی الشروط الصحة لقوله(e) (المسلمون على شروطهم)، وهذه العبارة لا تلغی ما اوجبته الشریعة وجعلته وسیلة لدفع الظلم مثل خیار الغبن، والعیب، والتخییر فی الثمن (أی الخداع فی السعر، والکذب فی ثمن المرابح)، المطلق ان العبارة لا تمنع الرد فی هذه الحالات لان الشرع اعطى کل مظلوم مایرفع به ظلمه فإذا تضمنت هذه العبارة وقوع الظلم فانه لایجوز العمل بها.
الشیخ حسام الدین عفاته ذهب قائلاً: تکون عبارة البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل صحیحة فیما اذا وقع البیع خالیاً من الخیار ومن العیب، فمن المعلوم ان عقد البیع خالیا من الخیار ومن العیب، فمن المعلوم أن عقد البیع اذا تم بصدور الایجاب والقبول من المتعاقدین فهو عقد صحیح لازم وهذه العقود لا یملک احد المتعاقدین فسخها إلا برضى المتعاقد الأخر إذا لم یکن بینهما خیار لقوله (e) "التبیعان بالخیار مالم یفترقا" وللمشتری اذا اشترى البضاعة وکانت صحیحة خالیة من العیب فلیس له ردها او استبدالها إلا عن طریق الاقالة فإذا لم یوافق البائع على الاقالة فله ذلک، وتکون عبارة البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل صحیحة اذا وقع البیع خالیاً من العیب والخیار.
وخلاصة الأقوال السابقة هی ان شرط "البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل" صحیح اذا کان البیع خالیاً من کل عیب أو غش أو غبن ویکون باطل إن ثبت فی المبیع عیباً أو غشاً أو غبناً ولا یعتبر هذا الشرط ملزم فی حال اختلال البیع.
وکذلک الحال فی شرط البضاعة المباعة لا ترد وتستبدل أی الذی حذفت منه (لا) الثانیة حکمه البطلان ایضاً، لأن المشتری له حق الرد واسترجاع الثمن المدفوع فیها. وکذلک الحال فی شرط البضاعة المباعة لا ترد وتستبدل خلال 3 أیام.
الفرع الثانی
الحکم القانونی لشرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل
للوقوف على الحکم القانونی لشرط البضاعة المباعة لاترد ولا تستبدل لابد لنا من معرفة حکم الشرط المقترن بالعقد، من ناحیة ومدى حریة البائع بشتراط براءته من العیب من جهة أخرى، حیث تتجلى العلاقة بین سیاسة الاستبدال والاسترجاع وبین الشرط فی عقد البیع، فی کونها شرط من البائع الذی یبیع البضاعة، فالبائع یشترط على المشتری عدم الاسترجاء وعدم الاستبدل، فهذه العبارة لا تخلو عن شرط ضمنی أو عرفی بین االتجار، وتکییف هذا النظام على أنه من باب الشروط فی العقد قوی، خصوصا مع ذکرها فی الفواتیر الصادرة من محلات البیع، وهذه الفواتیر تعد بمثابة العقود المبرمة بین البائع والمشتری، کونها شروط منصوص علیها فی العقد، کالآتی:
حکم الشرط المقترن بالعقد:
ذهب الفقهاء على أن الاصل فی االشروط الصحیحة التی یتضمنها العقد الحل، قال شیخ الاسلام ابن تیمیة "والاصل فی هذا أنه لا یحرم على الناس من المعاملات التی یحتاجون إلیها إلا ما دل الکتاب والسنة على تحریمه" بدلالة قوله (e) "المسلمون على شروطهم إلا شرطا حرم حلالاً أو أحل حراماً".
والمشرع العراقی أجاز ان یقترن العقد بشرط یؤکد مقتضاه أو یلائمه أو یکون جاریاً به العرف والعادة، کما أجاز المشرع أن یقترن العقد بشرط نفع لأحد المتعاقدین أو للغیر اذا لم یکن ممنوعاً قانوناً أو مخالفاً للنظام العام أو للأدب ، وإلا لغا الشرط وصح العقد مالم یکن الشرط هو الباعث الدافع الى التعاقد فیبطل العقد أیضاً.
والمراد من الشرط هنا التقییدی، وهو غیر الشرط التعلیقی فالأخیر من الأوصاف المعدلة لآثار الألتزام، والشرط التقییدی على ثلاثة أنواع :
فالشرط اذا کان مؤکد لمقتضى العقد أو ملائماً له، أو جرى به العرف یکون شرطاً معتبر، والتساؤل هنا عن شرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل هل هو شرط معتبر، أم لغو، أم مبطل للعقد.
نرى من وجهة نظرنا أن عقد البیع بمجرد انعقاده صحیحاً یکون عقداً ملزماً للطرفین ولیس لأحد أطرافه أن یستغل بفسخه وأن ورود مثل هذه العبارة لا قیمة لها لو ان البضاعة المباعة کانت خالیة من العیوب حیث لا یستطیع المشتری اقالة العقد بإرادته المنفردة.
وبناء على ما تقدم اختلف الموقف القانونی حول حکم هذا االشرط بین مبطل له ومجیزه کالآتی:
القسم الأول: ذهب الى صحة هذا الشرط:
یتجسد موقف القسم الاول من القوانین بما ذهب إلیه المشرع العراقی والذی اخذ بما ذهب الیه الحنفیة ومیز بین حالتین:
الأولى: سقوط حق المشتری بالرجوع بالضمان على البائع عن جمیع العیوب التی تظهر بالمبیع وقت التعاقد أو ماطرأ منها قبل القبض.
الثانیة: یسقط حق المشتری بالرجوع بالضمان بسبب العیوب الموجود وقت التعاقد فقط، اما ما قد یطرأ على المبیع من عیوب بعد العقد وقبل القبض، فیبقى حق المشتری بالضمان فیها قائماً.
فاستناداً الى الحالة الأولى یمکن القول ان للبائع اشتراط البراءة من کل عیب موجود فی البضاعة المبیعة وبالتالی شرط البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل یکون صحیح ویسقط حق المشتری بالرجوع بالضمان سواء کان العیب موجوداً عند العقد، أوظهر بعد العقد وقبل التسلیم أی القبض على أن لا یکون قدعلم به البائع أو أخفاه غشا منه للمشتری . ویفهم من هذا أن الشرط صحیح وللبائع أشتراط برأته من کل عیب، وجاء موقف المشرع العراقی فی قانون حمایة المستهلک العراقی أیضأ خالی من أیة أشارة عن حکم هذا الشرط.
القسم الثانی: ذهب إلى بطلان هذا الشرط:
یتجسد موقف القسم الثانی من القوانین بما ذهب الیه المشرع البحرینی فی قانون حمایة المستهلک والذی نص على بطلان هذا الشرط حیث ذهب إلى أنه "یلتزم المزود فور اکتشافه أو علمه بوجود عیب فی المنتج وکان یترتب على هذا العیب إی ضرر بصحة أوسلامة المستهلک أن یعلن توقفه عن أنتاجه أو التعامل علیه ویحذر المستهلک بعدم أستخدام المنتج ویبلغ الإدارة المختصة بهذا العیب وأضراره المحتملة وما اتخذه من إجراءات بهذا الشأن.
وفی هذه الحالة یلتزم المزود بإبدال المنتج أو أرجاعه مع رد قیمته دون أیة تکلفة إضافیة وذلک بناء على طلب المستهلک، ویحظر النص فی الفاتورة على عدم قبول رد المنتج أو أبداله، کما یحظر عرض أیة لافته تنص على ذلک" فالمشرع البحرینی حظر صراحة ذکر عبارة البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل.
والسؤال الذی یثار بهذا الصدد هل للبائع اشتراط البراءة من العیب اذا کان یعلمه واخفاه عن المشتری؟
وللإجابة عن هذا التساؤل نرى انه لیس للبائع ان کان هو یعلم بالعیب واخفاه عن المشتری اشتراط البراءة من کل عیب وتکون هنا عبارة البضاعة المباعة لا ترد ولا تستبدل لامعنى ولا قیمة لها رغم ذکرها من قبل البائع وذلک بدلالة نص المادة (599) من القانون المدنی العراقی حیث بینت ان البائع یبقى ضامناً للعیب فی حالتین:
فالخلاصة التی نستطیع الخروج بها هی، أن هناک اختلاف فقهی وقانونی حول مدى صحة ذکر هذا الشرط، بین المجیز لذکره وبین من یحظره، حیث یفهم من موقف المشرع العراقی جواز ذکره، أما المشرع البحرینی فقد ذهب إلى حظر ذکر هذا الشرط وهو ما نؤیده وندعوا المشرع العراقی الى الأخذ به للأسباب الآتیة:
الخاتمـة
بعد أن انتهینا من الدراسة فی خیار العیب وأشتراط البضاعة المباعة لا تستبدل ولا ترد فإن هناک عدداً من النتائج التی توصلنا إلیها فضلاً عن بعض التوصیات التی نأمل أن تکون ذات نفع وفائدة، وندرج أهم النتائج و التوصیات فیما یأتی:
أولا: النتائج:
ثانیا: التوصیات:
The Author declare That there is no conflict of interest
References (Arabic Translated to English)
First: Books Arabic Language:
1. Al-Khalil Ibn Ahmad Al-Farahidi, Al-Ain, 2, Dar Al-Hilal Library, Investigation: Mehdi Makhzoumi and d. Ibrahim al-Samarrai, without a publication year.
2. Muhammad ibn Abi Bakr bin Abdulqadir al-Razi, Mukhtar al-Sahah, c1, new edition, Lebanon Publishers Library, Beirut, 1415 AH, 1995, investigation: Mahmoud Khater.
Secondly: Hadith books:
1. Mohammed bin Ismail Abu Abdullah Al-Bukhaari Al-Ja'afi, The Right Correct Mosque, II, III, Dar Ibn Katheer, Al Yamamah, Beirut, 1407 H., 1987. Mostafa Deeb El Baga.
2. Muhammad ibn Yazid Abu Abdullah al-Qazwini, Sunan Ibn Majah, c 2, Dar al-Fikr, Beirut, without publication, investigation, Mohamed Fouad Abdel-Baqi.
Third: Islamic jurisprudence books:
Books Hanafi jurisprudence:
1. Abulhassan Ali bin Abi Bakr Al-Rashdani Al-Margini, Al-Hidayah Explanation of the beginning of the novice, C3, the Islamic Library, without a publication year.
2. Shams al-Din al-Sarkhasi, al-Mabsout, Dar al-Ma'arafa for printing and publishing, Beirut, Lebanon, c.
3. Muhammad Amin Ibn Abdeen, Commentary of the Mutahar, Explanation of the Enlightenment of the Eyes, J5, I 2, Mustafa Al-Babi Al-Halabi Press, Egypt, 1966.
Books Al-Fiqh Al-Shafei:
1. Ibrahim bin Ali bin Yusuf al-Shirazi Abu Ishaq, polite in the jurisprudence of Imam Shafi'i, 1, Dar al-Fikr, Beirut, without a year published.
2. Shams al-Din Muhammad ibn Muhammad al-Khatib, the evil of Beni, Mughni al-Muhtaj, c. 2, Dar al-Kuttab al-Alami, Beirut, Lebanon, investigation by Shaykh Ali Muhammad Muawad and Adel Ahmed Abdul-Muqood, 1421 AH, 2000.
3. Shams al-Din Muhammad ibn Muhammad al-Khatib al-Sharbini, Persuasion in resolving the words of Abu Shuja, c 2, Dar al-Fikr, Beirut, 1415, investigation: Office of Research and Studies.
Books Maliki's jurisprudence:
1. Abu al-Hasan al-Maliki, adequacy of the master student of the message of Abizaid al-Qairawani, C2, Dar al-Fikr, Beirut, investigation Younis Mohammed Bekaie, 1412 e.
2. Abu Omar Yusuf bin Abdullah bin Abdul-Bar Al-Anmari al-Qurtubi, the comprehensive recitation of the doctrines of the scholars of Al-Amasar, c 6, 1, Dar al-Kuttab al-Alami, Beirut, 2000, investigation: Salem Mohamed Atta;
3. Muhammad ibn Ahmad al-Kulbi al-Garnati, jurisprudence, c1, without place and year published.
4. Mohammed bin Abdul Rahman al-Maghrabi Abu Abdullah, talents of the Galilee to explain Khalil Khalil, I 2, C 4, Dar al-Fikr, Beirut, 1398 e.
5. Muhammad ibn Yusuf ibn Abi al-Qasim al-'Abdari Abu Abdullah, Crown and Wreath of Khalil, 4, 2, Dar al-Fikr, Beirut, 1398 AH.
Books of Fiqh Hanbali:
1. Abu Abdullah bin Qudamah al-Maqdisi Abu Muhammad, sufficient in the jurisprudence of the eminent Imam Ahmad bin Hanbal, c 2, the Islamic Bureau, Beirut, without a year printed
2. Abd al-Salam bin Abdullah ibn Abi al-Qasim ibn Taymiyyah al-Harani, editor of fiqh on the doctrine of Imam Ahmad ibn Hanbal, c 1, 2, library of knowledge, Riyadh, 1404,
3. Mansour bin Younis al-Bahooti, explanation of the most wanted will, c 2, Dar al-Kut al-Azhar, 1046 e.
4. Imam Muwaffaq al-Din Abu Muhammad Abdullah bin Ahmed bin Mohammed bin Qadamah, singer, C4, I 2, Al-Manar Press, Egypt, 1374 e.
Fourth: General jurisprudence books:
1. Prof. Aziz Kazem Jabr Al-Khafaji, Legal Options and its Impact on Civil Contracts Compared to Islamic Jurisprudence, Dar Shatat, Egypt, 2011.
2. Dr. The Book of Sale, The World of Books, Cairo, 1980.
3. Dr. Abdul Sattar Abu Ghuda, Deferred Sales, II, Islamic Development Bank Lecture Series, King Fahad National Library, 1424H, 2003.
4. Dr. Mohammed Kamel Morsi Pasha, Contracts Named, Contract of Sale and Bargaining, C6, Establishment of the ID, Investigation of Muhammad Ali Skaker, Moataz Kamel Morsi, 2005.
5. Dr. Jafar Al-Fadhli, Contracts Named, Sale, Lease and Entrepreneurship, II, Ministry of Higher Education and Scientific Research, 2005.
6. Mr. Mohamed Ben Youssef Atfish, Explanation of the book of the Nile and healing of the allele, C 13, I 2, House of Arab heritage Beirut, 1392 e, 1972 AD.
7. The Mark of Ornaments, Rules of Judgments, C2, I 1, No Place of Publication, 1418H, Inquiry of the Islamic Publishing Foundation.
8. Muhammad Fnakhr al-Abdali, the jurisprudential judgment of the phrase of the goods sold is neither returned nor replaced, without place and year printed.
9. Ministry of Awqaf and Kuwaiti Affairs, Encyclopedia Jurisprudence, c. 39, i., The term of choice defect, Dar Safwa, Kuwait, 1412 e, 1992.
Fifth: Research and Periodicals:
1. Dr. Asaad Kamal Mohamed, The Choice of Deficiency in Islamic Jurisprudence, Research published in the Journal of Sri Muna, Volume 9, Issue 35, ninth year, November, 2013.
2. Dr. Mohammed bin Saad Al-Dosari, replacement and retrieval, a study of jurisprudence, research published in the Journal of Islamic Sciences, No. 27, 1437 e, 2016 AD.
3. Ibrahim Amari, selling the patent requirement of the defect in Islamic jurisprudence and its contemporary applications, the Academy of Social and Human Studies, without a year of publication.
Sixth: Laws:
1. The Iraqi Civil Code No. 40 of 1951.
2. Iraqi Consumer Protection Law No. (1) for the year 2010.
3. The French Civil Code No. (72) of 1972.
4. The Egyptian Civil Code No. 131 of 1948 and its amendments.
5. The Yemeni Civil Law No. 14 of 2002.
6. UAE Civil Transactions Law No. 5 of 1985, as amended by Federal Law No. (1) of 1987.
7. Bahrain Consumer Protection Law, No. 35 of 2012.