عقد بیع فضاء الرصیف دراسة تحلیلیة فی التشریعات العراقیة-^(*)-

(*) أستلم البحث  فی 11/12/2013 *** قبل للنشر فی 17/2/2014.

(*) Received on 11/12/2013 *** accepted for publishing on 17/2/2014.

Doi: 10.33899/alaw.2018.160770

© Authors, 2018, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

المستخلص

یعد عقد البیع أهم العقود فی الحیاة الیومیة وله صور عدیدة تختلف حسب المبیع ومن تلک الصور عقد بیع فضاء الرصیف الذی نظمه المشرع العراقی فی نصوص متناثرة فی طیات القوانین من تشریعات وأنظمة وتعلیمات نافذة وملغیة منذ ما یزید على نصف القرن، إلا أن هذا العقد لم یأخذ فرصته فی التطبیق العملی مما تسبب بإهماله وترتب على ذلک هدر کبیر المال العام وتفویت مورد لا یستهان به من مصادر إیرادات الدخل العام للدولة واحد روافد الخزینة العامة من النقود المتمثلة بالمقابل النقدی وهو ثمن بیع فضاء الرصیف ولتسلیط الضوء على هذا العقد وبیان ماهیته ارکانا واحکاما کانت هذه الدراسة..

Abstract

Sale contract is the most important contracts in daily life. It has many pictures according to the sold thing .One of those images is the sale contract of the pavement space organized by the Iraqi legislator in texts scattered in the folds of the laws of legislation and regulations which are in force or not for more than half a century . However, this contract did not take its chance in practical application, causing negligence and resulted waste of large public funds and the disappearance of a significant resource of income of the state and one of the tributaries of the public treasury of money equivalent of the price of selling the pavement space . To highlight this contract And the statement of what it was and what the study was.

المقدمـة

أولا- مدخل تعریفی بموضوع الدراسة وأهمیته

   یعد عقد البیع من اکثر العقود انتشارا على الاطلاق وله اهمیة کبیرة من الناحیتین النظریة والعملیة، فمن الناحیة النظریة فالمعلوم ان التشریعات القانونیة قد اولت هذا العقد تنظیما تشریعیا فی مواطن عدة یأتی القانون المدنی فی مقدمتها والذی افرد لهذا العقد ما یقارب مئة مادة قانونیة تناولت احکامه فضلا عما اوردته عدید من التشریعات اخرى لهذا العقد لذا فانه یعد من العقود المسماة بل انه من اکثرها اهمیة وشیوعا، اما من الناحیة العملیة فلیس بخاف على احد اهمیة هذا العقد الذی لا یتصور شخص لم یکن طرفا فیه فی یوم ما ان لم یکن بشکل یومی بالنسبة للبعض، ولعقد البیع صور متعددة لا یمکن حصرها تختلف باختلاف محله، ما یهمنا من تلک الصور عقد بیع فضاء الرصیف الذی سیتم التعرف علیه ودراسة احکامه بشکل مفصل فی هذه الدراسة.

ثانیاً– نطاق موضوع الدراسة ومنهجیته وهدفه

    سیتم فی هذه الدراسة بیان المقصود بعقد بیع فضاء الرصیف من حیث ماهیة هذا العقد واحکامه التی تتمثل بآثار هذا العقد والمسؤولیة المدنیة الناجمة عنه بشکل مفصل مع الوقوف على الاوضاع القانونیة المشابهة لهذا العقد، وسیکون فی اتباع المنهج التحلیلی للتشریعات العراقیة ذات العلاقة، وصولا الى جمع شتات الاحکام القانونیة المتناثرة فی تشریعات تتمثل بعدید من القوانین والتعلیمات النافذة والملغی بعضها وهی القانون المدنی العراقی رقم (40) لسنة 1951المعدل وقانون رسوم الطابو رقم (41) لسنة 1962 الملغی وقانون إدارة البلدیات رقم (165) لسنة 1964 المعدل وقانون التسجیل العقاری العراقی رقم (43) لسنة 1971 المعدل وقانون رسوم التسجیل العقاری رقم (126) لسنة 1974 وقانون بیع وإیجار أموال الدولة رقم (32) لسنة 1986 وقانون الطریق العام رقم (35) لسنة 2002 المعدل وتعلیمات کیفیة بیع فضاء الرصیف رقم (1) لسنة 1964 وتعلیمات السجل العقاری رقم (11) لسنة 1972 نظام الطرق والأبنیة رقم (44) لسنة 1935 الملغى، فضلا عن الرجوع على اراء الفقه فی عقد البیع بصورة عامة.

ثالثاً- أهمیة موضوع الدراسة

    تکمن أهمیة موضوع الدراسة فی محاولة تطویع القواعد العامة المنظمة لعقد البیع وتطبیقها على عقد بیع فضاء الرصیف ولا سیما فیما یتعلق بأحکامه لعدم وجود تنظیم قانونی خاص للأخیر لکی نکون امام وحدة قانونیة تشریعیة وفقهیة لموضوع مهم لم یلق ما یستحق من البحث والدراسة لتعلقه بنوع من الاملاک العامة تعرض کثیر منها لتجاوزات وانتهاکات لم یتم رفعها وازالتها للجهل بالأحکام القانونیة التی تتعلق بها مما یعد هدرا کبیرا للمال العام یترتب علیه فقدان مورد یدر الکثیر من المال للخزینة العامة، فضلا عما یترتب على اهمال التنظیم لفضاءات الأرصفة من تشویه عمرانی على المظاهر العامة للمدن مما یؤثر سلبا على جمالیتها مما ینجم عن الاستغلال العشوائی لفضاءات الارصفة.

رابعاً– هیکلیة الدراسة

 اقتضت دراسة عقد بیع فضاء الرصیف بشکل منطقی ان یتم ذلک بمبحثین تسبقهما مقدمة للتعریف بموضوع الدراسة وأهمیته ونطاقه فضلاً عن منهجیته وهدفه، وسنتناول فی المبحث الأول التعریف بعقد بیع فضاء الرصیف وذلک ببیان ماهیة هذا العقد من خلال تعریفه وبیان نطاقه، وهذا ما سیخصص المطلب الأول من هذا المبحث، فی حین سیخص المطلب الثانی منه للوقوف على الخصائص التی یتمتع بها هذا العقد وسبل تمییزه عما سواه من أوضاع قانونیة أخرى، اما المبحث الثانی المخصص لأحکام عقد بیع فضاء الرصیف بالتعرف على ما یرتبه من آثار هی الحقوق والواجبات التی تکون لکل طرف وعلیه یلی ذلک بیان المسؤولیة المدنیة التی تنجم عنه، ثم یلی بالإخلال بأحکام هذا العقد سواء أکانت القانونیة أو الاتفاقیة منها وذلک سیتم بتقسیم هذا المبحث على مطلبین، الأول لآثار عقد بیع فضاء الرصیف  والثانی للمسؤولیة المدنیة الناجمة عنه، یلی ذلک کله خاتمة یبین فیها اهم النتائج والتوصیات التی سیتم التوصل الیها فی خلال الدراسة.

المبحث الأول

التعریف بعقد بیع فضاء الرصیف

یقتضی التعریف بعقد بیع فضاء الرصیف بیان ماهیة هذا العقد فی خلال تعریفه وبیان نطاقه، وهذا ما سیخصص المطلب الأول من هذا المبحث، فی حین سیخص المطلب الثانی منه للوقوف على الخصائص التی یتمتع بها هذا العقد وسبل تمییزه عما سواه من أوضاع قانونیة أخرى.

المطلب الأول

ماهیة عقد بیع فضاء الرصیف

إن الوصول إلى ماهیة عقد بیع فضاء الرصیف بشکل جلی یقتضی تعریف هذا العقد وبناء نطاقه وهذا هو محتوى الفرعین الآتیین تباعاً.

الفرع الأول

تعریف عقد بیع فضاء الرصیف

إن الإلمام بعقد بیع فضاء بیع الرصیف بصورة جلیة، لابد معها من وقفة قصیرة عند المقصود بعقد البیع بشکل عام بوصفه القاعدة العامة التی یعد عقد بیع فضاء الرصیف أحد تطبیقاتها، وکذلک معنى الرصیف وفضائه لتکتمل الصورة حول هذا العقد ببیان العناصر والمفاهیم المکونة له.

یعرف المشرع العراقی عقـد البیـع فی المـادة (506) من القانون المدنی رقم (40) لسنة 1951 المعدل بأنه (مبادلة مال بمال).

هذا التعریف یعود بأصله إلى الفقه الحنفی وأخذت به مجلة الأحکام العدلیة فی المادة (140) وعنها أخذه المشرع العراقی، لذا واجه هذا التعریف عدیداً من سهام النقد.

ثم عاد المشرع العراقی ونص فی المادة (507) من القــانون المدنی على أن ((البیع باعتبار المبیع أما أن یکون بیع العین بالنقد وهو البیع المطلق أو بیع النقد بالنقد وهو الصرف أو بیع العین بالعین وهو المقایضة)).

ویقصد بفضاء الرصیف الفراغ الذی یعلو أرض الرصیف، ویعرف البعض الرصیف بأنه جزء من الطریق العام المخصص للاستعمال العام من السابلة من دون وسائط النقل، ویشمل لفظ (الطریق) جمیع الشوارع والطرق العامة والخاصة والمیادین والأرصفة ضمن حدود البلدیات، مما یعنی أن لفظی (الطریق) و(الشارع) مترادفین من حیث المعنى لذا فقد عرف المشرع العراقی الشارع بأنه ((کل طریق أو زقاق أو ممر أو ساحة أو میدان أو قنطرة أو ممشى مطروق أم غیر مطروق نافذ أم غیر نافذ بشرط أن لا یکون مملوکاً ملکیة خاصة، وکذلک المتروکات القدیمة أو الحدیثة التی خصص استعمالها للعموم سواء ترک هذا الاستعمال أم ما زال باقیاً، ویشمل لفظ الطریق ذاته وأرصفته ومحرمه والجزر التی فی وسیطة والأرض المغروسة أو المخصصة للغراس على جانبیه ، وتعد فی حکم الأراضی المستعملة أو المخصص استعمالها الحدائق العامة أو المجرى أو مسیل الماء ما لم تکن مملوکة ملکیة خاصة)).

وما یلحظ أن التعریف الثانی قد استثنى الطرق المملوکة ملکیة خاصة من کونها شارعاً أو طریقاً عاماً.

وقد أجاز المشرع العراقی للبلدیات بیع فضاء الرصیف لمالک العقار الواقع أمام الرصیف والملاصق له وذلک بموجب المادة (61) من قانون إدارة البلدیات التی جاء فیها ((للبلدیة بیع الفضاء الکائن فوق أرصفة الشوارع لغرض إنشاء طابق آخر أو أکثر ویسجل هذا الحق باسم المشتری فی دائرة التسجیل العقاری ووفقاً لتعلیمات یصدرها الوزیر)).

یتبین فی هذا النص أن المشرع العراقی یشترط أن یتم تسجیل عقد بیع فضاء الرصیف فی دائرة التسجیل العقاری، ویبدو أن السبب وراء ذلک یعود إلى کون هذا العقد ینصب على حق عینی یعد جزءاً من حق ملکیة واردة على عقار، لأن الفضاء سوف یعدّ جزءاً مکملاً وملحقاً بالعقار الواقع أمام الرصیف والملاصق له مما یقتضی تسجیله لیکون وحدة واحدة، وبالفعل وانسجاماً مع هذه الرؤیة للمشرع العراقی فقد خص قانون التسجیل العقاری هذا العقد بالذکر ونظم أحکام تسجیله فی المواد (221 – 223)، إذ جاء فی الفقرة الأولى من المادة (221) ((یسجل بیع حق تسقیف فضاء الرصیف من البلدیة إلى مالک العقار الواقع أمام الرصیف والملاصق له بالاستناد إلى کتاب صادر منها على أن یکون کل من الرصیف والعقار الملاصق مسجلین فی دوائر التسجیل العقاری)).

ومما تقدم یمکن تعریف عقد بیع قضاء الرصیف بأنه ((عقد تقوم بمقتضاه أمانة العاصمة أو البلدیة بتملیک صاحب العقار فضاء الرصیف المجاور لعقاره بعد أن یتم تسجیله فی دائرة التسجیل العقاری وتوحیده مع ذلک العقار)).

الفرع الثانی

نطاق عقد بیع فضاء الرصیف

تتحدد الغایة من نطاق عقد بیع فضاء الرصیف فی توضیح المدى المسموح فیه إبرام هذا العقد والقیود التی ترد علیه، ویتحدد هذا النطاق من حیث طرفی العقد ومن حیث محله، وسیتم بیان ذلک فی الفقرتین الآتیتین:-

أولاً – نطاق عقد بیع فضاء الرصیف من حیث طرفیه

     مادام العقد بیعا فبطبیعة الحال یکون طرفاه بائع ومشتری سواء اکان محل ذلک العقد هو فضاء الرصیف او غیره، وسنقف عند هذا الموضوع قدر تعلق الامر بعقد بیع فضاء الرصیف.

1. البائع: ویلحظبالرجوع إلى نص المادة (61) من قانون إدارة البلدیات أنه حدد بائع قضاء الرصیف ﺒ (البلدیات) حصراً من دون سواها من الدوائر الأخرى وذلک لأن الرصیف هو جزء من الطریق الذی هو فی الأصل مملوک للبلدیة ملکیة عامة ومع ذلک فإن بیعه لا یتعارض مع صفة المال العام الثابتة للطریق لأنه لا یؤثر على تخصیصه للمنفعة العامة وهی مرور الجمهور وغیرها من الأعمال التی وجد الرصیف من أجلها ، بل إن بیع فضاء الرصیف سیکون لمشتری یقوم بتسقیفه بسقوف أو بناء ما یعود بالنفع على المارة عندما یقیهم من حرارة الشمس والأمطار فضلاً عن الجانب الجمالی للبناء عندما یتم تسقف أو بناء فضاء الرصیف إذا ما تم اعتماد المعاییر الهندسیة على وفق التصامیم والمخططات العمرانیة والهندسیة.

2. المشتری: أما المشتری فقد حددته المواد (221 – 223) من قانون التسجیل العقاری بمالک العقار المجاور للرصیف، فإن کان العقار مملوکاً على الشیوع وجب البیع إلى الشرکاء جمیعاً على وفق أنصبتهم فی العقار.

وخلاصة ما تقدم أن طرفی عقد بیع فضاء الرصیف هما اثنان لا ثالث لهما، الأول البائع وهو البلدیات فی المحافظات وأمانة العاصمة بالنسبة للعاصمة بغداد، ویتمثل الثانی بمالک العقار المجاور للرصیف سواء أکانت ملکیته للعقار مفرزة أم کان مالکاً على الشیوع مع شرکاء آخرین فی العقار المجاور للرصیف فیسمى العقار باسم الشرکاء وتحدد الحصص على وفق أنصبتهم فی العقار المشاع.

ثانیاً – نطاق عقد بیع فضاء الرصیف من حیث محله

أن عقد البیع هو عقد مزدوج المحل، أی أن محل العقد من جهة البائع هو المبیع وعلیه تنصب التزاماته، أما من جهة المشتری فإن المحل هو الثمن ویسری هذا القول على عقد بیع فضاء الرصیف على النحو الآتی:-

1. المبیع : یعد المبیع رکناً فی عقد البیع ولا وجود لهذا العقد من دونه، ویتمثل المبیع فی عقد بیع فضاء الرصیف بالفضاء الذی یعلو الرصیف.

ابتداءً لابد من القول أن ملکیة فضاء الرصیف تختلف عن ملکیة الأرض التی تشمل ما فوق الأرض علواً أو ما تحتها سفلاً فی حین أن ملکیة فضاء الرصیف تبدأ بعد ارتفاع معین علواً ولا تمتد إلى ذات الرصیف أو ما تحته مطلقاً؛ لأن الأخیر هو من الأملاک العامة التی لا یمکن التصرف بها.

   یترتب عقد بیع فضاء الرصیف حق عینی معنوی یملک إلى صاحب العقار المجاور من قبل أمانة العاصمة والبلدیات یخول المشتری حق تشییــد البناء على فضاء الرصیف بالشروط التی یقررها المجلس البلدی ویوحده مع عقاره.

واستناداً إلى ما سبق ولکون الحق الناجم عن عقد بیع فضاء الرصیف وهو ما یعرف ﺒ(حق تسقیف فضاء الرصیف) هو حق عینی بوصفه حقاً مکملاً لحق الملکیة فإن هذا العقد لا ینعقد إلا بالتسجیل فی دائرة التسجیل العقاری فلا یمکن بیع هذا الحق والتصرف به إلا بعد التسجیل الذی یعد رکناً من أرکان الانعقاد فی هذا العقد، لذا فقد ألزمت المادة (221) من قانون التسجیل العقاری السابق ذکرها أن یکون کل من الرصیف والعقار الملاصق له والمراد بیع فضاء الرصیف لمالکه مسجلین فی السجل العقاری، فیتم التأکد من کون الشارع الذی یتصل به الرصیف مسجلاً باسم البلدیات، ثم یتم فرز الرصیف عن الشارع وبعد ذلک فرز الفضاء عن الرصیف، أما إذا لم یکن الشارع مسجلاً فیجب إتباع إجراء تسجیله أولاً لإمکانیة القیام بعملیات الإفراز المذکورة، کما یشترط هذا النص أن یکون العقار الملاصق للرصیف هو الآخر مسجلاً فی السجل العقاری؛ لأن قانون التسجیل العقاری قد اشترط فی المادة (222) أن یتم توحید حق تسقیف فضاء الرصیف مع العقار الملاصق له وعلة ذلک أن الشارع أو رصیفه یعدان ممراً للعقار الملاصق فلا یجوز بیع فضاء الرصیف إلا لمالک العقار؛ لأن بیعه إلى الغیر یؤدی إلى سد الطریق عن العقار الملاصق مما یتعارض مع أحکام حق المرور بوصفه من حقوق الارتفاق التی یلزم صاحب العقار المرتفق بعدم القیام بما یؤدی إلى الانتقاص من استعمال حق الارتفاق أو جعله أکثر مشقة.

واشترطت المادة (221) من قانون التسجیل العقاری أن یتم إفراز الفضاء عن ارض الرصیف على وفق أحکام قواعد إفراز الطوابق ومن ثم توحید الفضاء مع العقار الملاصق، والقول بخلاف مما یعنی عدم قدرة أصحاب العقارات الملاصقة على الاستفادة من فضاء الرصیف  لذا یجب عدم إفراد سجل خاص للفضاءات مستقلاً عن العقارات الملاصقة لها .

ومنعت المادة (223) من قانون التسجیل العقاری تسجیل عقد بیع فضاء الرصیف باسم واضع الید ما لم یسبق له تملکه على وفق أحکام القانون، وهذا الحکم هو منطقی تفرضه الخصوصیة التی تتمیز بها الأموال العامة وما تتمتع به من حصانة وحمایة قانونیة، فقد عدّت المادة (71) من القانون المدنی العراقی من قبیل الأموال العامة العقارات التی تملکها الدولة أو الأشخاص المعنویة المخصصة لمنفعة عامة وبطبیعة الحال فإن الرصیف وفضاءه بوصفهما جزء من الشوارع العامة یدخلان ضمن الأموال العامة التی لا یمکن تملکها بالتقادم مهما طالت مدة وضع الید علیه.

وبالنسبة لکیفیة تعیین الارتفاعات التی یجوز لمشتری فضاء الرصیف استعمالها وآلیة تشیید الفضاء، فإن ذلک یخضع لما یقرره المرجع الفنی للبلدیة ومصادقة المجلس البلدی، وتقوم دوائر التخطیط العمرانی فی المحافظات فی الوقت الحاضر بهذه المهمة بالتنسیق مع مدیریة البلدیة فی المحافظة.

2. الثمن: مبلغ من النقود یلتزم المشتری بأدائه للبائع فی مقابل المبیع، وهو رکن فی عقد البیع لا ینعقد من دونه فیجب أن تتجه إرادة المتعاقدین إلى إلزام المشتری بأن یدفع للبائع ثمناً نقدیاً فی مقابل نقل ملکیة المبیع إلیه.

ویخضع ثمن فضاء الرصیف للقواعد العامة فی تحدید الثمن فی القانون المدنی بصورة عامة عدا ما ورد من أحکام خاصة فی تعلیمات کیفیة بیع فضاء الرصیف، فبموجب المادة (1) من هذه التعلیمات ((یقدر سعر المربع الواحد من فضاء الرصیف من قبل لجنة خبراء ینتخبهم المجلس برئاسة أحد أعضائه على أساس نصف قیمة المتر المربع من أرض الملک المجاور للرصیف)).

یتبین فی هذا النص أنه قد خرج على القاعدة العامة التی یمکن استخلاصها من المواد (526 – 528) من القانون المدنی العراقی التی تجعل اتفاق الطرفین هو الأصل فی تقدیر ثمن المبیع ، وذلک بأن جعلت أمر تحدید الثمن من قبل لجنة خبراء یتم تعیینها من المجلس البلدی بالانتخاب على أن یترأس هذه اللجنة أحد أعضاء المجلس ، کما قید هذا النص اللجنة لیس فی طریقة تشکیلها ورئاستها إنما أیضاً فی کیفیة تقدیر ثمن الفضاء، بأن یکون ثمن المتر المربع من فضاء الرصیف نصف قیمة المتر المربع من أرض الملک المجاور للرصیف، وعلیه إذا ثبت للجنة أن قیمة المتر المربع الواحد من أرض العقار المجاور للرصیف هو ملیون دینار على سبیل المثال فإن ثمن المتر المربع الواحد من فضاء الرصیف یجب أن یکون خمسمائة ألف دینار، بموجب المادة (4) من هذه التعلیمات یجوز لأمانة العاصمة أو البلدیة أن تستوفی ثمن فضاء الرصیف بعد أن یتم تحدیده على وفق الآلیة المذکورة على شکل أقساط تحدد مدتها ومقدار القسط فیها باتفاق الطرفین على شرط ألا تتجاوز تلک المدة ثلاث سنوات وأن توضع إشارة الحجز على الملک الموحد مع فضاء الرصیف عندما یتعذر استیفاء الثمن صفقة واحدة ، مما یعنی أن هذا النص قد أعطى للبلدیة صلاحیة تقسیط ثمن فضاء الرصیف بالضوابط المذکـورة وهو أمر جدیر بالتأیید لتیسیر أمور المواطنین وعدم سد الباب الرغبة بتملک فضاء الرصیف أمامهم.

ویبدو أن هذا النص قد جعل مسألة وضع إشارة الحجز على العقار عند تقسیط الثمن بوصفه رهناً تأمینیاً یتقرر على عقار المشتری لضمان التزامه بدفع الثمن المقدر من اللجنة ومن ثم سریان أحکام الرهن التأمینی علیه.

المطلب الثانی

خصائص عقد بیع فضاء الرصیف وتمییزه عما یشتبه به

یتمیز عقد بیع فضاء الرصیف کأی عقد آخر بخصائص معینة لما یشترط فیه من أرکان وما یترتب علیه من آثار ، وتجعله هذه الخصائص متمیزاً منفرداً عما یشتبه به من أوضاع قانونیة أخرى وسیتم تقسیم هذا المطلب على فرعین، الأول لبیان خصائص عقد بیع فضاء الرصیف والثانی لتمییزه عما یشتبه به.

الفرع الأول

خصائص عقد بیع فضاء الرصیف

یتمیز عقد بیع فضاء الرصیف بخصائص ممیزة هی: -

أولاً – عقد مسمى

یقصد بالعقود المسماة تلک العقود کثیرة التداول فی الحیاة العملیة وقد خصها القانون باسم معین وبنصوص تنظم أحکامها بالذات ویأتی عقد البیع فی مقدمتها فی صوره المختلفة ومنها عقد بیع فضاء الرصیف فیسری علیه بصورة عامة أحکام عقد البیع فی القانون المدنی وتحدیداً المواد (506 – 600) منه إلا أن هذه الأحکام مقیدة بالتنظیم التشریعی الخاص الذی أورده المشرع العراقی لعقد بیع فضاء الرصیف فی قانون التسجیل العقاری فی المواد (221 – 223) منه التی تم وسیتم بیان أحکامها، ولأنه الأحکام الواردة فی قانون التسجیل العقاری هی أحکام خاصة فإنها تقید الأحکام العامة الواردة فی القانون المدنی عند وجود تعارض فی الأحکام بین القانونین.

یستفاد مما تقدم أن عقد بیع فضاء الرصیف قد سمی مرتین الأولى بوصفه عقد بیع مسمى فی القانون المدنی والثانیة عند تنظیمه فی قانون التسجیل العقاری.

ثانیاً – عقد شکلی

إن عقد بیع فضاء الرصیف هو عقد شکلی لأنه لا یتم بمجرد تراضی المتعاقدین إنما یجب لتمامه علاوة عن التراضی أن یتم إفراغه فی شکل مخصوص یعینه القانون فهو بوصفه عقد بیع یرد على عقار (بعد توحید الفضاء مع العقار الملاصق) یجب تسجیله استناداً إلى المادة (508) من القانون المدنی العراقی التی جاء فیها ((بیع العقـار لا ینعقـد إلا إذا سجل فی الدائرة المختصة واستوفى الشکل الذی نص علیه القانون)) ، فضلاً عما نصت علیه المواد (221 – 223) المذکور سابقاً صراحة بوجوب تسجیل عقد بیع فضاء الرصیف باسم المشتری مالک العقار الملاصق.

ثالثاً – عقد معاوضة

  عقد المعاوضة هو الذی یأخذ به کل من الطرفان مقابلاً لما أعطاه فعقد بیع فضاء الرصیف هو عقد معاوضة بالنسبة إلى البلدیة(البائع)؛ لأنها تأخذ الثمن فی مقابل نقل ملکیة فضاء الرصیف، وهو بالنسبة لمالک العقار الملاصق(المشتری)عقد معاوضة أیضاً لأنه یأخذ فضاء الرصیف ویوحده مع عقاره فی مقابل دفع الثمن إلى البلدیة.

رابعاً – عقد ملزم للجانبین

هذا العقد هو الذی ینشئ التزامات متقابلة ومتبادلة فی ذمة المتعاقدیـن کلیهما إذ  یکون کل متعاقد دائناً ومدیناً فی الوقت نفسه وفیما یخص عقد بیع فضاء الرصیف فإنه عقد یلزم الجانبین، فالبلدیة (البائع) دائن لمالک العقار المجاور (المشتری) وتستطیع إلزامه بدفع الثمن وهی فی الوقت ذاته مدینه له بتسلیمه فضاء الرصیف، ومالک العقار المجاور دائن للبلدیة بفضاء الرصیف ومدین لها بالثمن.

خامساً – عقد محدد النطاق من حیث الأطراف والمحل

بینا فیما سبق أن طرفی عقد بیع فضاء الرصیف محددین بنص القانون الطرف الأول (البائع) وهی أمانة العاصمة أو البلدیة والطرف الثانی (المشتری) هو مالک العقار المجاور للرصیف الذی یرغب بشراء فضائه، ویحدد محل هذا العقد أیضاً المبیع فیه هو فضاء الرصیف ویتمثل ثمنه بمبلغ نقدی یتم تحدیده على وفق أسس محددة ومن ثم فلا یمکن أن یتدخل فی عقد بیع فضاء الرصیف طرف آخر عدا الطرفین المذکورین بنص القانون ، ولا یمکن أن ینصب هذا العقد على مبیع غیر فضاء الرصیف الذی حدده القانون ولا على ثمن یختلف فی مقداره عن الذی حددته تعلیمات کیفیة بیع فضاء الرصیف.

الفرع الثانی

تمییز عقد بیع فضاء الرصیف عما یشتبه به

قد یبدو للوهلة الأولى أن عقد بیع فضاء الرصیف هو عقد واضح المعالم بین الخصائص بصورة تجعله متمیزاً عما سواه، إلا إن هذا الکلام لا یؤخـذ على إطلاقه فهذا العقد یجب تمییزه عن الملکیة العادیة للعقار التی تتمثل بملکیة الأرض وکذلک تمییزه عن ملکیة العلو والسفل ، ویتم بیان ذلک فی الفقرتین الآتیتین:- 

أولاً – تمییز عقد بیع فضاء الرصیف عن عقد بیع الأرض العادی

لا یقتصر ملکیة الأرض على سطحها، إنما تشمل ما فوقها من الفضاء وما تحتها من السفل فی عمق الأرض وهذا ما صرحت به الفقرة الثالثة من المادة(1049) من القانون المدنی العراقی إذ جاء فیها ((وملکیة الأرض تشمل ما فوقها علواً أو ما تحتها سفلاً إلى الحد المفید فی التمتع بها))، أما بالنسبة لفضاء الرصیف فإنه یبدأ بعد ارتفاع معین علواً یتحدد بمقتضى تعلیمات نافذة بهذا الشأن وهو فی الغالب یخضع فی کیفیة تشیید البناء وتسقیف فضاء الرصیف لما یقره المرجع الفنی للبلدیة ومصادقة المجلس المحلی، مما یعنی أن ملکیة الأرض الأوسع نطاقاً لأنها تشمل ملکیة سطح الأرض ذاته فضلاً عما یعلوه من فضاء وما تحته من السفل إلى الحد المفید فیه، وإذا کانت ملکیة الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها فإن هذه الملکیة قد تنفصل بمقتضى اتفاق خاص أو نص فی القانون فیجوز الاتفاق على تملک ما فوق سطح الأرض مستقلاً عن السطح مثال ذلک حق المساطحة، کما یجوز لمالک الأرض بیع ما تحت الأرض مع احتفاظه بملکیة السطح کما فی السماح بحفر أنفاق أو مشروعات تحت ملکیته وتضیق ملکیة فضاء الرصیف فی نطاقها لأنها تقتصر على ارتفاع معین وبأبعاد معینة من الفضاء الذی یعلو الرصیف.

ثانیاً – تمییز عقد بیع فضاء الرصیف عن ملکیة العلو والسفل

بعد بیان اختلاف ملکیة فضاء الرصیف عن ملکیة الأرض العادیة بدا أن هناک تقارباً بینها وبین ملکیة العلو التی تقوم فی القانون المدنی العراقی على أساس ملکیة مفرزة فی ملکیة الطبقات (العلو والسفل) التی یشتمل علیها البناء أو الدار، وملکیة شائعة مع الأجزاء المعدة للاستعمال المشترک إذا تبین من سندات الملک ذلک، إلا إنه یمکن القول أنهما یختلفان من جهات عدیدة أهمها:

1. یمکن إفراز حق تسقیف فضاء الرصیف وتشییده فی حین لا یجوز إفراز حق العلو کونه إحدى أبرز صور الملکیة الشائعة ، فملکیة صاحب العقار المجاور لفضاء الرصیف فی ملکیة مفرزة موحدة مع عقاره بخلاف ملکیة العلو التی لا یمکن إفرازها لوجود الملکیة شائعة فی الأجزاء المعدة للاستعمال المشترک مما یمکن أنه یُعد صورة للشیوع الإجباری الدائم فی هذه الأجزاء.
2. یمکن بعد الإفراز توحید فضاء الرصیف مع العقار المجاور له فیکونان ملکیة واحدة لمالک واحد فی حین لا یجوز توحید العلو مع السفل أو العقار المجاور ؛ لأن کل مالک یملک على وجه الاستقلال علوه وسفله.  

 یتأکد مما تقدم یتأکد أن حق تسقیف فضاء الرصیف هو أثر لعقد بیع فضاء الرصیف من قبل أمانة العاصمة أو البلدیة لمالک العقار المجاور للفضاء، وأن هذا العقد له أحکام خاصة تحدد نطاقه من حیث الأشخاص فتجعل الحق فی البیع مقصوراً على أمانة العاصمة أو البلدیة ولا یستطیع الشراء عدا مالک العقار المجاور، ویتحدد نطاقه من حیث المضمون بتعلیمات خاصة یکون لها أثر کبیر على کل من فضاء الرصیف وثمنه، فضلاً عن تمییز هذا العقد بخصائص معینة تجعلها یختلف عما یثبته من أوضاع قانونیة أخرى.

المبحث الثانی

أحکام عقد بیع فضاء الرصیف

بعد التعریف بعقد بیع فضاء الرصیف وبیان نطاقه وخصائصه وتمییزه عما یشبه به زال ما یکتنفه من الغموض وأصبح لزاماً الخوض فی أحکام هذا العقد بالتعرف على ما یرتبه من آثار هی الحقوق والواجبات التی تکون لکل طرف لذا یلی ذلک بیان المسؤولیة المدنیة التی تنجم عن الإخلال بأحکام هذا العقد سواء أکانت القانونیة أو الاتفاقیة منها وعلیه سیتم تقسیم هذا المبحث على مطلبین ، الأول لآثار عقد بیع فضاء الرصیف  والثانی للمسؤولیة المدنیة الناجمة عنه.

المطلب الأول

آثار عقد بیع فضاء الرصیف

إن الآثار التی یرتبها عقد بیع فضاء الرصیف هی بصورة عامة ذات الآثار التی یرتبها عقد البیع بصورة عامة، وسنتناول تلک الآثار آخذین بنظر الاعتبار الأحکام الخاصة لهذا العقد من دون استعراض للقواعد العامة فی عقد البیع العادی تلافیاً للتکرار وللوصول إلى أکبر قدر من الفائدة فی هذه الدراسة المتخصصة فی عقد بیع فضاء الرصیف، لذا سیتم تقسیم هذا المطلب على فرعین، الأول لبیان التزامات بائع فضاء الرصیف والثانی لالتزامات المشتری لهذا الفضاء. 

الفرع الأول

التزامات بائع فضاء الرصیف

لم ینص المشرع العراقی فی قانون التسجیل العقاری عندما نظم أحکام عقد بیع فضاء الرصیف على آثار هذا العقد والتزامات وحقوق کل طرف فیه، ویبدو أن السبب وراء ذلک هو الاکتفاء بما جاء فی أحکام عقد البیع فی القانون المدنی والتی بینت التزامات البائع فی المواد (531 – 570)، ویتبین بالرجوع إلى تلک المواد التزامات البائع فی نقل الملکیة وتسلیم المبیع وضمانه، وبطبیعة الحال فإن هذه الالتزامات تسری على بائع فضاء الرصیف والذی کما بینا سابقاً هو أمانة العاصمة أو البلدیة ، وسیتم بیان هذه الالتزامات تباعاً فی کل فقرة مستقلة.

أولاً – نقل ملکیة فضاء الرصیف إلى المشتری

تلتزم أمانة العاصمة أو البلدیة بوصفها بائعاً لفضاء الرصیف بنقل ملکیة هذا الفضاء إلى المشتری الذی هو مالک العقار المجاور، ویتولد هذا الالتزام بطبیعة الحال من التزام البائع بنقل ملکیة المبیع فی سائر البیوع الأخرى، ولأنه عقد بیع فضاء الرصیف یرد على حق عینی معنوی یعد بعد توحیده مع العقار بمثابة وحدة واحدة  فإنه ومن ثم سیکون جزءاً من ذلک العقار، لذا اشترط قانون التسجیل العقاری أن یتم تسجیل هذا العقد أسوة بالعقود الأخرى التی ترد على الحقوق العینیة العقاریة وإتباع الشکلیة المطلوبة لنقل ملکیة العقار.

   ویعد عقد بیع فضاء الرصیف استثناء على القاعدة الذی جاءت بها الفقرة (أولاً) من  المادة الأولى من قانون بیع وإیجار أموال الدولة رقم (32) لسنة 1986 التی جاء فیها ((تسری أحکام هذا القانون على أموال الدولة، منقولة کانت أو غیر منقولة عند بیعها أو إیجارها إلا إذا وجد نص تشریعی یقضی بخلاف ذلک)) وعلى وفق هذا النص فإن فضاء الرصیف یعد استثناءً على الأصل الذی یقضی بسریان أحکام هذا القانون على جمیع أموال الدولة، وذلک لوجود نص تشریعی یتمثل بالمواد بأحکام قانون التسجیل العقاری التی نظمت مسألة بیع فضاء الرصیف، وتخضع مسألة بیع فضاء الرصیف تخضع لما ورد فی قانون التسجیل العقاری ولیس قانون بیع وإیجار أموال الدولة لوجود نص تشریعی خاص منها، فضلاً عن ان الأخیر قد أورد فی المادة من المادیة الحادیة والعشرون منه حالات یتم فیها بیع أموال الدولة غیر المنقولة بدون مزایدة علنیة کاستثناء على المادة (الثالثة) من هذا القانون التی تفضی بإجراء المزایدة العلنیة عند بیع وإیجار أموال الدولة بصورة عامة، ومن هذه الحالات ما جاء فی البند (ب) الفقرة (أولاً) من المادة فی أعلاه، بأن یتم بیعها من دون مزایدة علنیة بقرار من الوزیر المختص أو رئیس الجهة غیر المرتبطة بوزارة ببدل مناسب تقدره لجنة التقریر ویوافق علیه وذلک عند البیع لصاحب العقار المجاور لفضلات الطرق ذات المساحات التی تقل عن الحدود المعنیة فی نظام الطرق والأبنیة عندما یراد بیع هذه الفضلات، فبالاستناد إلى ما تقدم یتم بیع فضلات الطرق المحددة بموجب النص إلى صاحب العقار المجاور لفضلات الطرق حصراً من دون غیره وهی بذلک تتشابه کثیراً مع حالة بیع الرصیف لصاحب العقار المجاور له ، إلا إن هذه الفقرة لم تشر إلى حالة بیع فضاء الرصیف على الرغم من أهمیتها التی لا تقل کثیراً عن الحالة التی عالجتها وهی بیع فضلات الطریق، بحسب ما یبدو نقص تشریعی من الضرورة أن یتم تلافیه إذ ما أردنا تفعیل عقد بیع فضاء الرصیف بالصورة المرجوة، وعلیه نقترح تعدیل هذه الفقرة لیکون نصها على وفق ما یأتی ((صاحب العقار المجاور لفضلات الطریق ذات المساحات التی تقل عن الحدود المعنیة فی نظام الطرق والأبنیة عندما یراد بیع هذه الفضلات وصاحب العقار المجاور لفضاءات الرصیف ، على وفق ما جـاء فی قانـون التسجیـل العقاری والنصوص التشریعیة ذات العلاقة بالموضوع)).

ویبدو أن عدم تسجیل عقد بیع فضاء الرصیف تسری علیه الأحکام المنظمة لمسألة بیع العقار ذاتها خارج دائرة التسجیل العقاری مما یعنی سریان أحکام المادة (1127) من القانون المدنی العراقی والقرار رقم(1198) علیه بوصف الفضاء قد أصبح جزء من العقار بعد توحیدهما، وما یسری من أحکام قانونیة على الکل یسری على الجزء.

ثانیاً – تسلیم فضاء الرصیف إلى المشتری

استناداً إلى القواعد العامة فی القانون المدنی فإن البائع یلتزم بتسلیم المبیع وتوابعه إلى المشتری، لذا فإن أمانة العاصمة أو البلدیة تلتزم بتسلیم فضاء الرصیف إلى مالک العقار المجاور الذی تم التعاقد معه على ذلک، بالتخلیة بین المبیع والمشتری على وجه یتمکن به المشتری من قبضه من دون حائل، لأن انتقال ملکیة فضاء الرصیف لا یکفی ولا فائدة منه دون تسلمه ونقل حیازته إلى المشتری حتى یتمکن من استغلاله والاستفادة منه وتحقیق المنافع التی قصدها من الشراء.

ولأن فضاء الرصیف من الحقوق العینیة المعنویة غیر المحسوسة فإن تسلیمه یتحقق بقیام البائع بوضعه تحت تصرف المشتری وإعلامه بذلک ولو لم یتسلمه الأخیر فعلاً، فتتم واقعة تسلیم فضاء الرصیف بتسلیم السند الصادر عن دائرة التسجیل العقاری بعد الإفراز والتوحید إلى مالک العقار المجاور أو السماح له باستغلال الفضاء.

وتسری أحکام تسلیم المبیع المقررة فی عقد البیع على فضاء الرصیف بوصفه صورة من صور عقد البیع.

ثالثاً – ضمان فضاء الرصیف

لا یکفی أن ینقل البائع على المشتری ملکیة المبیع وأن یسلمه إیاه، بل یجب أن یضمن له بقاء الملکیة والانتفاع بها، ویشمل ذلک ضمان حیازة المبیع حیازة هادئة نافعة ابتداءً من حصول التسلیم، فإذا حصل تعرض للمشتری یعکر علیه صفو حیازته أو یخشى معه نزع ملکیة المبیع منه أو ظهر فی المبیع عیب یمنع من الانتفاع به کلاً أو جزءاً ، جاز للمشتری مطالبة البائع بضمان التعرض والاستحقاق فی الحالة الأولى وبضمان العیوب الخفیة فی الحالة الثانیة.

فالأصل إذن أن یضمن البائع التعرض والاستحقاق والعیوب الخفیة فی البیوع کافة  بالنسبة لعقد بیع فضاء الرصیف فإن أمانة العاصمة أو البلدیة بوصفها بائعة تلتزم بضمان التعرض الصادر عنها سواء أکان التعرض مادیاً أم قانونیاً، عما یستلزم فضلاً عن ذلک یدفع التعرض القانونی الصادر من الغیر أیضاً من دون تعرضه المادی، ولمشتری فضاء الرصیف الرجوع على أمانة العاصمة أو البلدیة التی تعاقد معها بضمان الاستحقاق، إذا تعرض الغیر للمشتری وأخفقت تلک الجهات فی دفع ذلک التعرض بأن حکم للغیر الذی اعترض بثبوت الحق الذی یدعیه، ولأن هذا الضمان مقرر بنص القانون فلا حاجة للنص علیه فی العقد الذی تم إبرامه بین الطرفین، کما یضمن بائع فضاء الرصیف قانوناً ما فیه من عیوب خفیة، وإن کان ذلک یصعب تصوره من الناحیة العملیة لأن فضاء الرصیف من الحقوق العینیة المعنویة التی تتعارض فی طبیعتها مع ظهور عیوب فیها تؤدی إلى نقصان ثمنها أو تفویت غرض صحیح منها، لکن لا یستحیل وقوع ذلک فإن کان لا مانع قانوناً من المطالبة بضمان البائع لما ظهر فی فضاء الرصیف من عیوب خفیة.

الفرع الثانی

التزامات مشتری فضاء الرصیف

بالرجوع إلى القواعد العامة فی عقد البیع، والأخذ بنظر الاعتبار خصوصیة عقد بیع فضاء الرصیف فإن المشتری یلتزم بدفع الثمن إلى البائع وتسلیمه فضاء الرصیف فضلاً عن التزامه بدفع مصروفات العقد، وسنتناول هذه الالتزامات تباعاً کل فی فقرة مستقلة .

أولاً _ دفع ثمن فضاء الرصیف

الثمن هو مبلغ من النقود یلتزم المشتری بأن یدفعه للبائع الذی یلتزم فی مقابل ذلک بنقل ملکیة المبیع إلیه، والثمن کما هو معلوم أحد محلی عقد البیع فضلاً عن المبیع فیلتزم صاحب العقار المجاور للرصیف بدفع مبلغ من النقود لأمانة العاصمة أو البلدیة مقابل تملکه لفضاء الرصیف، والأصل فی تقدیر الثمن أن یتم باتفاق الطرفین علیه صراحة فی عقد البیع وقد یکون مفروضاً على البائع کما فی حالة التسعیر الجبری وتسعیر المرافق العامة کالماء والکهرباء، ویجوز أن یقتصر اتفاق لطرفان على تحدید الأسس التی تحدد الثمن بمقتضاها، أما فی عقد بیع فضاء الرصیف فإن کل ما یقدم لا یمکن الأخذ به لأن تقدیر ثمن فضاء الرصیف مقید بأحکام المادة (1) من تعلیمات کیفیة بیع فضاء الرصیف التی حددت ذلک بشکل مفصل لا یمکن أن نحید عنه، وقد سبق بیان ذلک وإلیه نحیل تلافیاً للتکرار.

ثانیاً – تسلیم فضاء الرصیف

یلتزم مالک العقار المجاور للرصیف بتسلیم فضاء الرصیف من أمانة العاصمة أو البلدیة، ویقابل هذا الالتزام التزام الأخیر بتسلم تلک الحصة ، وهذا یعد من الأمور المسلم بها استناداً إلى القواعد العامة فی عقد البیع التی یبدو أن أحکامها على عقد بیع فضاء الرصیف ، وقد سبق بیان أحکام تسلیم البائع لفضاء الرصیف التی هی ذاتها أحکام تسلم المشتری لفضاء الرصیف والوجه الآخر لها ولعدم وجود جدید یذکر فیما یخص تسلم المشتری لفضاء الرصیف ومن ثم فلا جدوى من إعادة استعراض نلک الأحکام وتجنباً للتکرار فلمن أراد الاستزادة الرجوع إلى تلک الأحکام وإلى القواعد العامة فی القانون المدنی.

ثالثاً – دفع مصروفات العقد

یلتزم المشتری استناداً للقواعد العامة فی عقد البیع بدفع المصروفات التی تتطلبها عملیة التعاقد فی مرحلتی الإبرام والتنفیذ إن وجدت ، إلا إذا وجد اتفاق أو عرف یقضی بغیر ذلک. 

وفیما یخص عقد بیع فضاء الرصیف فإن تلک المصروفات تتمثل بنفقات إبرام العقد ورسوم التسجیل وغیرها من الرسوم .

فالأصل هو أن یتحمل المشتری محل مصاریف عقد بیع فضاء الرصیف ولا یعمل بهذا الأصل عند وجود اتفاق مخالف، فقد یتفق المتعاقدان على أن یتحملها البائع أو توزیعها علیها مناصفة أو بأیة نسبة أخرى، ویبدو أن مشتری فضاء الرصیف یلتزم بدفع مصروفات العقد ما لم یوجد اتفاق أو عرف یقضی بغیر ذلک کأی عقد بیع آخر یلتزم فیه المشتری بدفع مصروفات عقده.

یستفاد مما تقدم ان عقد بیع فضاء الرصیف تترتب علیه الاثار الرئیسة لأی عقد بیع آخر والمتمثلة بالتزامات محددة على کل من طرفیه التی یمکن الرجوع بشأنها الى القواعد العامة فی عقد البیع مع الأخذ بنظر الاعتبار بعض الاحکام الخاصة الناجمة عن التنظیم التشریعی الخاص لبعض جوانب هذا العقد.

المطلب الثانی

المسؤولیة المدنیة الناجمة عن عقد بیع فضاء الرصیف

لا خلاف فی الطبیعة القانونیة ولا فی التکییف القانونی لعقد بیع فضاء الرصیف ویعود السبب وراء ذلک إلى کون هذا العقد من العقود المسماة وتم تنظیمه تشریعیاً فی قانون التسجیل العقاری وکذلک فی القانون المدنی بوصفه من صور عقد البیع، ویترتب على الإخلال بأحکام عقد بیع فضاء الرصیف الاتفاقیة والقانونیة قیام المسؤولیة المدنیة، وهذه المسؤولیة إما أن تکون مسؤولیة عقدیة أو تکون مسؤولیة تقصیریة وسنفرد فرعاً مستقلاً لکل من المسؤولیتین.

الفرع الأول

المسؤولیة العقدیة الناجمة عن عقد بیع فضاء الرصیف

تقوم المسؤولیة العقدیة عند الإخلال بالتزام عقدی یختلف على وفق ما اشتمل علیه العقد من التزامات ، فالدائن والمدین کانا مرتبطین بعقد قبل تحقق المسؤولیة وجزاء لعدم قیام المدین بتنفیذ التزامه المترتب على ذلک العقد أو تأخر فیه قامت مسؤولیته العقدیة، فبعد أن یتم العقد صحیحاً ونافذا أو لازماً فان على المدین تنفیذه، فان امتنع عن ذلک فانه یجبر علیه عن طریق التنفیذ العینی الجبری إذا کان ممکنا، فان تعذر ذلک لأی سبب من الأسباب المتعددة والمختلفة التی تحول دون ذلک فلن یبقى أمام الدائن سوى اللجوء إلى التنفیذ بطریق التعویض لذا تتحقق المسؤولیة العقدیة للمدین.

وما سبق یسری عقد بیع فضاء الرصیف ،فکل من البلدیة أو أمانة العاصمة هی دائن ومدین لمالک العقار المجاور للفضاء الذی یکون دائنا ومدینا لها فی الوقـت ذاته  فکل من طرفی العقد هو دائن ومدینا لها فی الوقت ذاته ، فکل من طرفی العقد هو دائن بحقوقه ومدین بالتزاماته، فالبلدیة أو أمانة العاصمة بوصفها بائعاً تلتزم بنقل ملکیة الفضاء وتسلیمه وکذلک ضمانه، وهذه تعد حقوق للمشتری مالک العقار المجاور والذی یلتزم بدفع الثمن وتسلم الفضاء فضلا عن الالتزام بدفع مصاریف العقد، فإذا أخل أحد الطرفین بأی من التزاماته قامت مسؤولیته العقدیة ویجبر على تنفیذ التزامه تنفیذا عینیا إن کان ممکنا، فان تعذر ذلک لأی سبب یتم اللجوء إلى التعویض فتقوم المسؤولیة العقدیة للمدین، وبالنظر لعدم وجود خصوصیة فی المسؤولیة العقدیة التی تنجم عن عقد بیع فضاء الرصیف ، فلن نخوض فی أرکان تلک المسؤولیة أو آثارها إنما یتم الرجوع إلى القواعد العامة فی المسؤولیة العقدیة ، ویبدو لنا أن لا مانع من تطبیق أحکام القرار رقم (1198) لسنة 1977 عند نکول البلدیة عن بیع فضاء الرصیف بفقرتیه، الأولى الخاصة بکیفیة احتساب مقدار التعویض عند النکول عن التعهد بالبیع، وفقرته الثانیة التی نظمت أحکام التنفیذ العینی للتعهد بنقل ملکیة العقارلأن المشرع العراقی فی قانون التسجیل العقاری قد عقد بیع فضاء الرصیف من العقود الشکلیة الواردة على الحقوق العینیة لذا اشترط أن یتم تسجیل ذلک العقد فکان بمنزلة التصرفات الواردة على العقار تماماً ، لذا یمکن القیاس بهما لاتخاذ العلة بین الاثنین، مع الإشارة إلى أن ذلک مقید باشتراط إحداث أبنیة أو منشئات ثابتة فی الفضاء من قبل المتعهد له من دون معارضة تحریریة من بائع الفضاء.

الفرع الثانی

المسؤولیة التقصیریة الناجمة عن بیع فضاء الرصیف

 من المعلوم إن المسؤولیة العقدیة نقدم عند الإخلال بالتزام عقدی یختلف باختلاف العقود، ویقوم المسؤولیة التقصیریة على إخلال بالتزام قانونی واحد لا یتغیر هو الالتزام بعدم الإضرار بالغیر، ویرتبط الدائن والمدین فی المسؤولیة العقدیة بعقد قبل تحقق المسؤولیة لکن فی المسؤولیة التقصیریة فان المدین کان اجنبیا عن الدائن قبل تحقق مسؤولیته التی قامت لإخلاله بالالتزام القانونی المفروض على الکافة بعدم الإضرار بالغیر.

ویمکن تصور قیام المسؤولیة فی مجال عقد بیع فضاء الرصیف عندما تتم مخالفة أیة من التشریعات القانونیة التی تتعلق بالموضوع هی القواعد الآمرة فی بعض التشریعات التی سنتناول أهمها فی الفقرات الآتیة :

1.  مخالفة القواعد الآمرة فی القانون المدنی

یجب للقول بصحة عقد البیع توفر الأهلیة فی طرفیهویسری ذلک على عقد بیع فضاء الرصیف فیجب أن تتوفر الأهلیة اللازمة لإبرامه فی کل من أمانة العاصمة والبلدیة وفی حالک العقار المجاور، وبما أن أحکام الأهلیة تعد من النظام العام ومن ثم فهی تعد من القواعد الآمرة التی یترتب على مخالفتها انتفاء احد أرکان العقد وهو رکن الرضا ومن ثم فلا وجود للعقد مطلقا، ومن ثم  فلا وجود للعقد مطلقاً ومن ثم فإذا ما تم التعاقد على بیع فضاء الرصیف من دون أهلیة احد الطرفین وأصاب احد طرفیه أو شخص أخر ضرر جراء ذلک  أمکن للمضرور المطالبة بتعویض الضرر الذی أصابه على أساس قواعد المسؤولیة التقصیریة ولیس العقدیة، ما سبق یتعلق بمخالفة أحکام الأهلیة وبطبیعة الحال فانه یسری على جمیع حالات مخالفة أیة من القواعد الآمرة فی القانون المدنی کوجوب توفر ارکان العقد الاخرى والاثار المحددة قانونا لعقد البیع.

1.  مخالفة القواعد الآمرة فی قانون التسجیل العقاری

بینا فیما سبق أن المواد (221 – 223) من قانون التسجیل العقاری تلزم بأن یتم تسجیل حق تسقیف فضاء الرصیف من قبل أمانة العاصمة أو البلدیة باسم مالک العقار المجاور للرصیف على وفق إجراءات وأحکام معینة ، فإذا ما تم مخالفة أحکام هذه القاعدة الآمرة أو غیرها بأن تم التسجیل خلافاً للقوانین والأنظمة فإن ذلک التسجیل یعد باطلاً.

1.  مخالفة القواعد الآمرة فی قانون إدارة البلدیات

    بیننا فیما سبق أحکام قانون إدارة البلدیات قدر تعلق الأمر بعقد بیع فضاء الرصیف وبطبیعة الحال فإذا ما تم إبرام العقد وتضمن مخالفة لأحکام ذلک القانون کما لو تم البیع من قبل جهة أخرى عدا البلدیة أو أمانة العاصمة لذا یعد العقد باطلاً ویمکن لأمانة العاصمة أو البلدیة رفع دعوى المسؤولیة التقصیریة على الطرفین بعد توفر أرکانها.

1.  مخالفة تعلیمات کیفیة بیع فضاء الرصیف

حددت تعلیمات کیفیة بیع فضاء الرصیف أسس تقدیر الثمن فضلاً عن أحکام أخرى تم بیانها سابقاً، ومن ثم فإن مخالفة أیة من تلک الأحکام یعطی للجهة صاحبة العلاقة رفع الدعوى على أساس المسؤولیة التقصیریة ، یستثنى من ذلک مخالفة ما تم الاتفاق علیه فذلک یعطی الحق فی إقامة المسؤولیة العقدیة ولیس التقصیریة.

ما سبق من قوانین ذکرت على سبیل المثال ولیس الحصر ، ومن ثم بیان مخالفة أی نص قانونی أو تعلیمات تعطی الحق للطرف المضرور الحق فی إقامة دعوى المسؤولیة التقصیریة.

ومما تقدم تجلى بشکل واضح أن هناک تنظیم تشریعی لعقد بیع فضاء الرصیف بدت ملامحه منذ ما یزید على نصف القرن، وتلا ذلک صدور عدید من القوانین والتعلیمات لتسهیل وتنظیم عقد بیع فضاء الرصیف، تأتی فی مقدمتها قانون التسجیل العقاری وقانون إدارة البلدیات وتعلیمات کیفیة بیع فضاء الرصیف فضلاً عما ذکر فی متن هذه الدراسة، ما سبق هو الجانب أو الشق النظری لهذا العقد الذی لا یستوی على سوقه من دون تطبیق عملی وتفعیل لتلک القوانین والتعلیمات، والقول بخلاف ذلک یجعل من تلک التشریعات عدیمة الجدوى والفائدة، وهذا ما هو علیها الحال إذ یلحظ أن هناک شبه تعطیل أو إهمال لعقد بیع فضاء الرصیف وما یحدث من الناحیة العملیة أن أصحاب الأملاک المجاورة فی الغالب یقومون بإنشاء الأبنیة والمحدثات من دون موافقة أمانة العاصمة والبلدیات بوصفها الجهات المخولة قانوناً ببیع فضاء الرصیف، وما ذلک إلا تجاوز على الأملاک العامة ولا یقلل من أهمیة ذلک القول بأن التجاوز قد حدث على فضاء مجرد لأن الفضاء هو من الأموال العینیة المعنویة العامة التی یجب عدم إهدارها.

من هنا فإن الدعوة مفتوحة إلى الجهات المختصة وعلى رأسها وزارة البلدیات والأشغال العامة للعمل على تفعیل التشریعات المتعلقة بعقد بیع فضاء الرصیف وبیان ما هو نافذ وما هو ملغی منها سیما وان منها تعلیمات قد  مضى على صدورها نصف قرن ولا ضیر ان جمعت فی کراس لتکون فی متناول ید الموظف المختص وکل ذی علاقة مما یسهل الرجوع الیها ، ویبدو لنا کفایة تلک التشریعات خاصة وأنها قد وضعت معالجات لمعظم الحالات التی یمکن مواجهتها.

فعلى سبیل المثال أن المادة (222) من قانون التسجیل العقاری قد ألزمت بتسجیل عقد بیع فضاء الرصیف سواء تم إبرام العقد قبل إنشاء الأبنیة أو بعدها ، وعلة ذلک أن کل من طرفی العقد ومحله محددین على وجه الدقة ومن ثم حتى لو کان هناک تجاوز من مالک العقار المجاور وقام بإنشاء أبنیة على الفضاء من دون موافقة البلدیة أو أمانة العاصمة فلا ضیر من التسجیل، فالفضاء محدد وثمنه یتم تقدیره على أسس منضبطة وثابتة، کما أن لیس من حق أحد مخاصمة المشتری فیه ومن ثم فلن تحدث منازعات من قبل طرف ثالث قد یتضرر من ذلک العقد.

الخاتمـة

  فی ختام الدراسة یمکن استخلاص بعض النتائج وتقدیم بعض التوصیات من أهمها ما یأتی:

أولاً – النتائج

1. یقصد بعقد بیع فضاء الرصیف الذی تقوم بمقتضاه أمانة العاصمة أو البلدیة بتملیک صاحب العقار فضاء الرصیف المجاور لعقاره بعد أن یتم تسجیله فی دائرة التسجیل العقاری وتوحیده مع ذلک العقار.
2. إن طرفی عقد بیع فضاء الرصیف هما اثنان لا ثالث لهما، الأول البائـع  وهو أمانة العاصمة والبلدیات فی المحافظات، والثانی هو المشتری الذی یمثل بمالک العقار المجاور للرصیف مما یعنی تحدید نطاق هذا العقد من حیث أطرافه.
3. إن هذا العقد محدد النطاق من حیث محله أیضاً فضلاً عن أطرافه، فقد وضع المشرع قواعد لبیان أحکام المبیع وهو فضاء الرصیف ولبیان أحکام الثمن الذی أخضعه لضوابط محددة تحکم أسس تحدیده فضلاً عن تشکیل لجان محددة لهذا الغرض.
4. لم یذکر حق تسقیف فضاء الرصیف ضمن الحقوق العینیة الأصلیة التی ذکرت على سبیل الحصر فی المادة (68) من القانون المدنی، تجیب علیه المادة (1049) من القانون المدنی العراقی التی تنص على ((أن ملکیة الأرض تشمل ما فوقها علواً وما تحتها سفلاً إلى الحد المفید فی التمتع بها))، وبما أن الرصیف هو الشارع على وفق للمادة (1) الفقرة (11) من قانون إدارة البلدیات وملکیته ثابتة للبلدیات بموجب المادة (97) من قانون البلدیات ، فإن ملکیة البلدیة للشارع تشمل ما فوقه علواً  أی (الفضاء)، ولذا یکون الفضاء جزءاً من ملکیة الشارع ما یعنی أن حق تسقیف فضاء الرصیف ضمن الحق العینی وهو حق الملکیة الذی تجیز الفقرة (3) من المادة (1049) من القانون المدنی أن یتم الاتفاق على أن تکون ملکیة سطح الأرض أی (الرصیف) منفصلة عن ملکیة ما فوقها أی (الفضاء) أو ما تحتها ، ومعلوم أن للمالک استعمال ملکه الاستعمالات جمیعها الجائزة قانوناً، ومن ضمنها حق تسقیف فضاء الرصیف.
5. یختص عقد بیع فضاء الرصیف بسمات یمیزه عما سواه من أوضاع قانونیة مشابهة، مما یرفع اللبس بین هذا العقد وعقد بیع الأرض العادیة، ویمیزه عن ملکیة العلو والسفل.

6. یترتب على عقد بیع فضاء الرصیف الآثار ذاتها التی یرتبها أی عقد بیع آخر وهی التزام البائع بنقل ملکیة المبیع وتسلیمه وضمانه والتزام المشتری بدفع الثمن وتسلم المبیع ودفع مصروفات عقد البیع؛ لکن یتمیز مضمون هذه الالتزامات عما سواه لأن محل هذا العقد محدد النطاق مما یعطیه خصوصیة فرضها کون هذا العقد ینص على حق عینی معنوی محدد النطاق من حیث أطرافه ومضمونه.

7. یترتب على الإخلال بأحکام عقد بیع فضاء الرصیف التی تم الاتفاق علیها قیام المسؤولیة العقدیة لأطرافه کما یمکن إقامة المسؤولیة التقصیریة على الطرف الذی خالف الأحکام القانونیة المنظمة لعقد بیع فضاء الرصیف.

8. إن حق تسقیف فضاء الرصیف هو أثر لعقد بیع فضاء الرصیف لأن التسقیف صورة من صور حق الاستعمال الذی للمالک على ملکه یکون بعد اکتساب مالک العقار المجاور لملکیة الرصیف بموجب ذلک العقد.

1. یسری على عدم تسجیل عقد بیع فضاء الرصیف الأحکام المنظمة ذاتها لمسألة بیع العقار خارج دائرة التسجیل العقاری مما یعنی سریان أحکام المادة (1127) من القانون المدنی العراقی والقرار رقم(1198) علیه بوصف الفضاء قد أصبح جزءاً من العقار بعد توحیدهما وما یسری على الکل من أحکام قانونیة بطبیعة الحال فإنه یسری على الجزء.

10. یقوم أصحاب الأملاک المجاورة فی الغالب بإنشاء الأبنیة والمحدثات من دون موافقة أمانة العاصمة والبلدیات بوصفها الجهات المخولة قانوناً ببیع فضاء الرصیف، وما ذلک إلا تجاوز على الأملاک العامة لأن فضاء الرصیف هو من الأموال العینیة المعنویة العامة التی یجب عدم إهدارها.

ثانیا- التوصیات

1. تعدیل البند (ب) من الفقرة (أولاً) من المادة الأولى من قانون بیع أموال الدولة وإیجارها رقم (32) لسنة 1986 لیکون نصها على وفق ما یأتی ((صاحب العقار المجاور لفضلات الطریق ذات المساحات التی تقل عن الحدود المعنیة فی نظام الطرق والأبنیة عندما یراد بیع هذه الفضلات وصاحب العقار المجاور لفضاءات الرصیف على وفق ما جـاء فی قانـون التسجیـل العقاری والنصوص التشریعیة ذات العلاقة بالموضوع)).         
2.  ندعو الجهات المختصة وعلى رأسها وزارة البلدیات والأشغال العامة على التنسیق والتعاون فیما بینها والعمل على تفعیل التشریعات التی تتعلق بعقد بیع فضاء الرصیف بعد الوقوف على ما هو نافذ وما هو ملغی منها من قبل الجهات القانونیة المختصة ولا سیما وان منها تعلیمات قد  مضى على صدورها نصف قرن ولا ضیر ان جمعت فی کراس لتکون فی متناول ید الموظف المختص وکل ذی علاقة مما یسهل الرجوع الیها عند الحاجة.
3. بات من الواجب الاهتمام بفضاءات الارصفة لتحقیق مصلحتین، الاولى المحافظة على مظهر وجمالیة المدن فی خلال التنظیم الهندسی والمعماری لها، والثانیة رفع التجاوزات عن فضاءات الارصفة وبیعها لمالکی العقارات المجاورة على وفق الانظمة والتعلیمات الخاصة ولا یخفى ما فی ذلک من مزایا تم ذکرها فی ما تقدم تخدم الصالح العام.