الرافدین للحقوق

حجیة الدفاتر التجاریة الالکترونیة فی إثبات العمل المصرفی الالکترونی-^(*)-

Authentic electronic business notebooks to prove electronic banking

(*) أستلم البحث  فی 23/4/2013*** قبل للنشر فی 7/5/2013.

(*) Received on 23/4/2013*** accepted for publishing on 7/5/2013.

Doi: 10.33899/alaw.2013.160729

© Authors, 2013, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

المستخلص

     لقد افرز التعامل المصرفی الالکترونی نشوء أدلة إثبات الکترونیة تؤدی دوراً مهماً فی حمایة الحقوق لکلا الطرفین المصرف والعمیل, إذ تعد أدلة الکتابة الالکترونیة من أفضل أدلة الإثبات لهذه العملیات حیث تتناسب مع طبیعتها الالکترونیة.

    وتعد الدفاتر التجاریة الالکترونیة من اهم الوسائل المستخدمة فی اثبات هذه العملیات اذ اجاز القانون العراقی والقوانین المقارنة للتاجر والمصارف خاصة استخدام الحاسب الآلی وغیره من الأجهزة التقنیة الحدیثة فی مسک الدفاتر التجاریة

   کما أجازت للمصارف الاحتفاظ بالدفاتر والمستندات والمراسلات وغیرها من الأوراق المتعلقة بعملیاتها بصور مصغرة (میکروفیلم أو غیره من أجهزة التقنیة الحدیثة) وتظهر أهمیة استخدام الدفاتر التجاریة الالکترونیة  بالنسبة للمصارف فی خفض التکلفة والوقت إذ تمکنت من خلالها من تقلیص الحجم الهائل للورق المستخدم من قبلها.

   إن الدفاتر التجاریة الالکترونیة لا تختلف کثیراً عن الدفاتر التجاریة التقلیدیة لذلک یسری علیها القواعد العامة التی تسری على الدفاتر التجاریة التقلیدیة من حیث الشروط فضلاً عن وجود شروط خاصة بها تنسجم مع طبیعتها الالکترونیة, الأمر الذی دفع القوانین المقارنة إلى المساواة فی الحجیة بین الدفاتر التجاریة الالکترونیة والدفاتر التجاریة التقلیدیة.

    إن إثبات العملیات المصرفیة الالکترونیة بالدفاتر التجاریة الإلکترونیة قد یتعرض إلى مخاطر تجعل من قیمة هذه الدفاتر الالکترونیة ضعیفة مقارنة بالدفاتر التقلیدیة ومن هذه المخاطر ما یتعلق بالتحریف والتزویر والأخطاء وعدم إمکانیة التحقق من هویة المرسل والمرسل إلیه, ولغرض تلافی هذه المخاطر وإضفاء الموثوقیة على العملیات المصرفیة الالکترونیة وما تنشئه من أدلة إثبات الکترونیة لابد من وجود أنظمة تقنیة تعمل على توثیق هذه المعاملات والتثبت من صحة الدلیل الالکترونی, هذه الأنظمة التی اعتمدتها القوانین المقارنة التی نظمت المعاملات الالکترونیة تتمثل بنظام التوثیق الالکترونی.

إذ یقوم نظام التوثیق الالکترونی المتمثل بمزود خدمات التصدیق بتوثیق البیانات الالکترونیة والتأکد من صحتها ونسبتها إلى صاحبها والتأکید على جدیة المتعاقد على إتمام التصرف, وهو یقوم بذلک من خلال إتباع إجراءات معینة تنتهی بإصدار شهادة التوثیق الالکترونیة.

Abstract

We have separated the handling electronic banking emergence of electronic evidence to prove play an important role in protecting the rights of both parties the bank and the client, as is evidence of electronic writing of the best evidence for these processes where commensurate with their electronic nature.
 The electronic business notebooks of the most important methods used to prove these processes as authorized Iraqi law and comparative law and dealer banks, especially the use of computers and other modern technical devices in commercial bookkeeping
It also allowed the banks to keep books, documents, correspondence and other papers relating to its operations Thumbnail (microfilm or other devices of modern technology) and show the importance of using notebooks electronic business for banks to reduce the cost and time it was able in which to reduce the sheer volume of paper used by her.
The notebooks electronic business does not differ much from business notebooks traditional so it applies the general rules that apply to business notebooks traditional in terms of the conditions as well as the existence of conditions of its own harmony with nature, electronic, thus pushing the laws comparison to equality in authentic between commercial books and electronic books traditional business.
The proof of banking operations Alaketronahbaldvatr commercial Alaketronnebh may be exposed to the risk of making the value of these Aldvatralketronah weak compared to books traditional Among these risks with regard to distortions and fraud and errors and you can not verify the identity of the sender and the addressee, for the purpose of avoiding these risks and to give credibility to electronic banking and the establishment of any electronic evidence to prove to be the presence of IT systems working on documenting these transactions and the validation of the electronic directory, these regulations adopted by the laws of the comparison that electronic transactions are organized electronic documentation system.
It is an electronic documentation system represented by the certification service provider Electronic Data documenting, validating and attributed to the owner and to emphasize the seriousness of the contractor to complete the act, which does so by following certain procedures ending the issuance of a certificate of electronic documentation.

 المقدمـة

العملیات المصرفیة الالکترونیة عبارة عن قیام المصارف بعملیاتها وتقدیمها لخدماتها للزبائن بطریقة الکترونیة إذ ظهرت نتیجة للتطور التکنولوجی وظهور التجارة الالکترونیة وما جلبته من مزایا اقتصادیة ,إذ تعد العملیات المصرفیة الالکترونیة من ضمن أهم تطبیقات التجارة الالکترونیة .

إن ممارسة العملیات المصرفیة الالکترونیة یتطلب حمایة حقوق أطراف التعاقد الذی یبرم عبر شبکة مفتوحة تواجهها العدید من المخاطر وهو ما یستلزم تهیئة دلیل على تلک المعاملة تتوافر له مقومات الأمان کافة ویستجمع العناصر اللازمة للاحتجاج به فی الإثبات ویتحقق ذلک عن طریق الدلیل الکتابی الالکترونی والذی یتمثل بالدفاتر التجاریة الالکترونیة التی تعد إحدى الوسائل المستخدمة لإثبات هذه العملیات.

و یتطلب ممارسة هذه العملیات وجود ضمانات توفر الثقة والأمان والخصوصیة فیها وبأن من یتعامل بها هو صاحب الهویة الحقیقیة المتعاقد بها, کما یضمن جدیته على التعاقد, فضلاً عن متطلبات وجود آلیات تعمل على تامین الدفتر التجاری الالکترونی من أی تعدیل أو تحریف الذی یعد شرطاً ضروریاً لمساواته فی الحجیة بالدلیل الکتابی التقلیدی.

لذلک حرصت القوانین المقارنة على وجود جهات محایدة للتصدیق الالکترونی للتوثق من هذه المعاملات وتوفیر الثقة فیها, کذلک وجود تقنیات التشفیر التی تسمح بتحدید قبول الالتزام بمضمون السند الموقع.

أولاً: أهمیة الموضوع وأسباب اختیاره

إن أهمیة الدراسة تکمن فی اتساع نطاق العملیات المصرفیة الالکترونیة وازدیاد أهمیتها فی دول العالم المختلفة لما تحققه من مزایا تتمثل بالسرعة فی التعامل وتخفیض الکلف والجهد والوقت وانتشارها عبر الحدود وما یجلبه ذلک من فوائد اقتصادیة هائلة, والعراق فی ظل الانفتاح التجاری الحالی لیس فی منأى عنها فظهور هذه العملیات أصبح حقیقة واقعیة لا یمکن تجاهلها, وهنا تظهر أهمیة إثبات هذه العملیات فکل نظام قانونی یقتضی وجود نظام للإثبات فالشخص لا یستطیع أن یقتضی حقه بنفسه وإنما یتعین علیه إذا ما نازعه غیره فی حق له اللجوء إلى القضاء طالباً منه حمایة هذا الحق, ونظراً لما تفرزه العملیات المصرفیة الالکترونیة من نظم والیات حدیثة لتسجیل ومعالجة البیانات وإتمام المعاملات بین الأطراف یظهر للإثبات الالکترونی مکانة مهمة ومتزایدة فی مجال هذه العملیات إذ أدى ظهوره إلى إفراز أدلة إثبات جدیدة تعد أکثر انسجاماً مع الطبیعة الالکترونیة للعملیات المصرفیة وهی الدفاتر التجاریة الالکترونیة.

أما الأسباب التی دفعتنا لاختیار الموضوع فهی فیما یأتی:

1. وجود نقص تشریعی فی تنظیم الدفاتر التجاریة الالکترونیة وتحدید حجیتها فی الإثبات إذ اکتفى المشرع العراقی فی المادة(19) من قانون التجارة رقم 30 لسنة 1984 على الإجازة للتاجر أن یستعیض عن الدفاتر التجاریة التقلیدیة باستخدام الأجهزة التقنیة الحدیثة فی تنظیم حساباته دون أن یحدد ضوابط هذا الاستخدام وحجیتها فی الإثبات, فضلاً عن هذا فان المشرع العراقی أجاز للتاجر استخدام الأجهزة التقنیة الحدیثة فی مسک الدفاتر الاختیاریة ولم یسمح باستخدامها فی مسک الدفاتر الإلزامیة.
2. على الرغم من صدور قانون التوقیع الالکترونی والمعاملات الالکترونیة الا انه جاء خالیا من تنظیم احکام الدفاتر التجاریة الالکترونیة انما اعترف بحجیة المستندات الالکترونیة بشکل عام .
3. وجود تعارض بین قانون المصارف الذی اجاز التعامل بالدفاتر التجاریة الالکترونیة سواء اکانت الزامیة ام اختیاریة ومنحها الحجیة الکاملة فی الاثبات وبین المادة (19)من قانون التجارة العراقی .

ثانیاً: تساؤلات البحث

1-   ما المقصود بالدفاتر التجاریة الالکترونیة وهل عرفتها القوانین المقارنة؟

2- عندما أشار المشرع العراقی والقوانین المقارنة إلى جواز استخدام الدفاتر التجاریة الالکترونیة لم یحدد أحکامها وبالتالی هل تصلح القواعد العامة للدفاتر التجاریة التقلیدیة لتنظیمها وإقرار حجیتها؟ أم ستکون بحاجة إلى قواعد خاصة بها؟ وإذا کانت الإجابة بالإیجاب فهل یمکن ذلک بالنسبة للتشریع العراقی؟ وهل یعد القضاء العراقی مؤهلاً للتعامل بها؟

3- هل تکون للدفاتر التجاریة الالکترونیة حجة بالنسبة للتاجر؟

1-    هل یکون للدفاتر التجاریة الالکترونیة الاختیاریة حجة ضد صاحبها التاجر؟

2-    هل یجوز تقدیم الدفاتر التجاریة الالکترونیة للقضاء؟

3-   ما هی الضمانات التی تکفل تحدید هویة المتعاقدین عند ممارسة العملیات المصرفیة الالکترونیة وصحة الدفاتر التجاریة الالکترونیة ونسبة التوقیع الالکترونی إلى صاحبه؟ وما هو دور المشرع العراقی فی ذلک؟ وهل نحتاج الى قواعد تقنیة وقانونیة خاصة تنظم ذلک لاسیما فی العمل المصرفی ؟

ثالثا: منهجیة البحث

لقد اعتمدنا فی دراستنا هذه على المنهج المقارن لمواقف القوانین إذ قارنا القانون العراقی مع القانون الیمنی والأردنی والإماراتی وقانون الاونسترال النموذجی بشأن التجارة الالکترونیة وبشأن التوقیع الالکترونی والقانون الفرنسی, کما اعتمدنا فی الدراسة على المنهج التحلیلی, والمنهج التطبیقی من خلال عرض موقف القضاء کلما أتیح لنا ذلک فی الرسالة.

 رابعا: هیکلیة البحث

المقدمة

التمهید: تعریف العملیات المصرفیة الالکترونیة

المبحث الأول: تعریف الدفاتر التجاریة الالکترونیة وبیان قیمتها الثبوتیة       

المطلب الاول: تعریف الدفاتر التجاریة الالکترونیة

المطلب الثانی: القیمة الثبوتیة للدفاتر التجاریة الالکترونیة وتقدیمها للقضاء

المبحث الثانی: توثیق الدفاتر التجاریة الالکترونیة لإثبات العمل المصرفی الالکترونی

المطلب الاول: ماهیة مزود خدمات التصدیق

المطلب الثانی: دور مزود خدمات التصدیق فی توثیق الدفاتر التجاریة الالکترونیة

تمهیــد

تعریف العملیات المصرفیة الالکترونیة:

لم تضع القوانین المقارنة والقانون العراقی تعریفاً واضحاً للعملیات المصرفیة الالکترونیة إنما اقتصرت على تعریف المعاملات الالکترونیة إذ عرفها القانون العراقی فی قانون التوقیع الالکترونی رقم (78)لسنة 2012بانها(الطلبات والمستندات والمعاملات التی تتم بوسائل الکترونیة)کما عرفها القانون الیمنی بأنها (العملیات المالیة والمصرفیة التی یتم تنفیذها أو عقدها عبر الوسائل الالکترونیة). وعرفها القانون الأردنی بأنها (المعاملات التی تنفذ بوسائل الکترونیة) وعرف المعاملات بأنها (إجراء أو مجموعة من الإجراءات یتم بین طرفین أو أکثر لإنشاء التزامات على طرف واحد أو التزامات تبادلیة بین أکثر من طرف ویتعلق بعمل تجاری أو التزام مدنی مع أی دائرة حکومیة). کما عرفها القانون الإماراتی بأنها (أی تعامل أو عقد أو اتفاقیة یتم إبرامها أو تنفیذها بشکل کلی أو جزئی بوساطة المراسلات الالکترونیة).

من خلال هذه التعاریف یتبین أن العملیات المصرفیة الالکترونیة هی معاملات تقوم بها المصارف باستخدام الوسائل الالکترونیة فقد وضعت القوانین المقارنة للمعاملات الالکترونیة معنى واسعاً بحیث تشمل کل معاملة تتم بوسیلة الکترونیة ومن ضمنها العملیات المصرفیة 0

ولتعریف العملیات المصرفیة الالکترونیة یجب أن ننظر إلیها من خلال تقسیم هذا التعبیر إلى مقطعین:

المقطع الأول وهو العملیات المصرفیة: وهی جمیع الأعمال القانونیة الناجمة عن تجارة المصرف. وقد عرف المشرع العراقی الأعمال المصرفیة بأنها (أعمال استلام الودائع النقدیة أو أموال أخرى مستحقة السداد من الجمهور لأغراض إیداع إئتمانات أو استثمارات فی الحساب الخاص بها), فی حین لم یعرفها المشرع الیمنی والإماراتی, أما المشرع الأردنی فقد عرفها بأنها (قبول الودائع من الجمهور واستخدامها بصورة کلیة أو جزئیة لمنح الائتمان وأی أعمال أخرى یقرر البنک المرکزی اعتبارها أعمالا مصرفیة بموجب أوامر یصدرها لهذه الغایة).

أما المقطع الثانی وهو الالکترونیة: فلم یعرفها المشرع العراقی والیمنی فی حین عرفها المشرع الأردنی بأنها (تقنیة استخدام وسائل کهربائیة أو مغناطیسیة أو ضوئیة أو الکترومغناطیسیة أو أی وسائل مشابهه فی تبادل المعلومات).

کما عرفها المشرع الإماراتی بأنها (ما یتصل بالتکنولوجیا الحدیثة ویکون ذات قدرات کهربائیة أو رقمیة أو مغناطیسیة أو لاسلکیة أو بصریة أو کهرومغناطیسیة أو مؤتمتة أو ضوئیة أو ما شابه ذلک).

واجتهد الفقه فی إیراد تعریف للعملیات المصرفیة الالکترونیة إذ عرفت بأنها (عبارة عن تقدیم المصارف لخدماتها التقلیدیة من خلال شبکات اتصال الکترونیة تقتصر صلاحیة الدخول إلیها على المشارکین فیها وفقاً لشروط العضویة التی تحددها المصارف من خلال احد المنافذ على الشبکة کوسیلة لاتصال العملاء).

کما عرف العمل المصرفی عبر الانترنت بأنه (العمل المصرفی الذی یکون فیه الانترنت وسیلة الاتصال ما بین المصرف والعمیل وبمساعدة نظم systems أخرى یکون عمیل المصرف قادر على الاستفادة من الخدمات المصرفیة المختلفة التی یقدمها المصرف من خلال استخدام جهاز حاسب آلی شخصی (pc) موجود لدیه یسمى بالمضیف أو من خلال استخدام أی مضیف أخر وکل ذلک عن بعد وبدون الحاجة للاتصال المباشر بکادر المصرف البشری)0

وفی هذا المجال ظهرت المصارف الالکترونیة وهی تعبیر یستخدم للدلالة على المعاملات المالیة التی تتصل بالمصرف والتی یقوم بها العملاء من أی مکان فی أی وقت من خلال جهاز الحاسب الآلی ، وقد یکون لهذه المصارف وجود مستقل وذلک على شبکة الانترنت یستطیع من خلال موقعه أن یقدم الخدمات نفسها التی یقدمها المصرف التقلیدی فلا یستلزم بالضرورة وجود المصرف الالکترونی أن یکون هناک وجود للمصرف بالمفهوم التقلیدی له وقد یکون المصرف الالکترونی فرع للمصرف التقلیدی یستطیع أن یباشر نشاطه بصورة الکترونیة, فضلاً عن أن هناک مؤسسات مالیة تمتلک قدرات على إدارة موقع مالی على شبکة الانترنت تقدم نفس الخدمات وتستطیع إنشاء قواعد مصرفیة خاصة بالعملاء تمنحهم تسهیلات فی الوفاء وغیر ذلک من الأعمال المصرفیة التی لم تکن الأساس الذی قامت علیه هذه المؤسسات عند إنشائها0

إنّ تعبیر المصارف الالکترونیة هو تعبیر متطور وشامل لمفهوم الخدمات المالیة عن بعد remote electronic banking  أو المصرف المنزلی banking home أو المصرف على الخط on line banking أو الخدمات المصرفیة الذاتیة self-service banking وتتعلق جمیع هذه التعبیرات بقیام الزبائن بإدارة حساباتهم وانجاز أعمالهم المتصلة بالمصرف بأنفسهم عن طریق المنزل أو المکتب أو أی مکان أخر0

إذاً فالمصارف الالکترونیة هی المصارف التی تستخدم شبکة الانترنت لتقدیم خدماتها للعملاء عن بعد وبهذا یمکن للعملاء أن یقوموا بتنفیذ معاملاتهم دون الحاجة إلى الذهاب للفروع أو المراکز الرئیسیة للمصارف.

من خلال ما تقدم یمکننا أن نعرف العملیات المصرفیة الالکترونیة بأنها إبرام أو تنفیذ العملیات والخدمات التی تقوم بها المصارف بشکل کلی أو جزئی وذلک باستخدام الوسائل الالکترونیة.

یلحظ على هذا التعریف أنه لم یحدد وسیلة اتصال الکترونیة وذلک تحسباً لما قد یظهر فی المستقبل من وسائل اتصال حدیثة نتیجة للتطور السریع للتکنولوجیا.

المبحث الأول

تعریف الدفاتر التجاریة الالکترونیة وبیان قیمتها الثبوتیة

إنّ استخدام الدفاتر التجاریة الالکترونیة فی الأعمال والنشاطات المصرفیة یثیر التساؤل عن مدى تمتعها بالحجیة فی الإثبات ولاسیما أنها تستخدم فی النشاطات المالیة المصرفیة التی تکون بأقیام عالیة ، لذلک کان لابد للقوانین المقارنة من تحدید قیمتها الثبوتیة التی ذهبت فی غالبیتها إلى مساواتها بالدفاتر التجاریة التقلیدیة ، فهل تصلح القواعد الخاصة بالدفاتر التقلیدیة بالتطبیق على الدفاتر الالکترونیة ، أم أننا سنکون بحاجة إلى قواعد خاصة تتلاءم مع طبیعتها الالکترونیة وهل یلزم الخصم بتقدیم الدفاتر التجاریة الالکترونیة للقضاء؟ وقبل الاجابة عن هذه التساؤلات لابد ان نبین المقصود بالدفاتر التجاریة الالکترونیة من خلال المطلبین الآتیین:

المطلب الاول :تعریف الدفاتر التجاریة الالکترونیة.

المطلب الثانی: القیمة الثبوتیة للدفاتر التجاریة الالکترونیة وتقدیمها للقضاء.

المطلب الاول

تعریف الدفاتر التجاریة الالکترونیة

الدفتر لغةً: یعنی جماعة الصحف المضمومة  ، أو الکُرَّاسة  ودفتر الیومیة هو سجل یقید فیه التاجر یوماً بیوم مختلف عملیاته الحسابیة .

 والتجاریة: من تجر یتجر تجراً و تجارة ، باع وشرى وکذلک اتجر وهو افتعل والتجر اسم للجمع وقیل هو جمع، وأرض متجرة: یتجر فیها والتجر من باب نصر وکتب وکذلک (اتجر تجاراً). والتجاریة هی حرفة التاجر وهی البیع والشراء لغرض الربح . قال تعالى: ((یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ لاَ تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنکُمْ وَلاَ تَقْتُلُواْ أَنفُسَکُمْ إِنَّ اللّهَ کَانَ بِکُمْ رَحِیماً)).

أما الالکترونی: نسبة إلى الإلکترون (العقل الالکترونی): آلة حاسبة الکترونیة سریعة جداً. أما القوانین المقارنة فلم تتناولها بالتعریف وإنما اقتصرت على الإشارة إلى إمکانیة استخدامها بدلاً من الدفاتر التجاریة التقلیدیة.

وعلى الرغم من ذلک عرفت القوانین المقارنة السجل الالکترونی والذی یحوی بشکل ضمنی معنى الدفاتر التجاریة الالکترونیة حیث عرفه المشرع الیمنی بأنه (القید أو العقد الإلکترونی أو رسالة البیانات التی یتم إنشاؤها أو إرسالها أو تخزینها بوسائل الکترونیة).

 کما اخذ بالتعریف ذاته المشرع الأردنی. کما عرفه المشرع الإماراتی بأنه (سجل أو مستند یتم إنشاؤه أو تخزینه أو استخراجه أو نسخه أو إرساله أو إبلاغه أو استلامه بوسیلة الکترونیة على وسیط ملموس أو على أی وسیط الکترونی ویکون قابلاً للاسترجاع بشکل یمکن فهمه).

من خلال هذه التعاریف یتبین إنّ السجل الالکترونی یتضمن القیود الالکترونیة للبیانات وهی التی تتکون منها الدفاتر التجاریة الالکترونیة لذلک یمکن القول أنّ تعریف السجل الالکترونی یشمل الدفاتر التجاریة الالکترونیة باعتبارها قیوداً الکترونیة.

أمّا على الصعید الفقهی فلم یعرف الدفاتر التجاریة الالکترونیة إنما اقتصر على تعریف الدفاتر التجاریة التقلیدیة بأنها دفاتر ذات صفحات مرقمة یمسکها التاجر لبیان مرکزه المالی بالوجه الذی یتطلبه القانون.

ویمکن من خلال هذا التعریف استخلاص العناصر الأتیة:

1-    إنّ الدفاتر التجاریة عبارة عن صفحات مرقمة.

2-    یمسک التاجر الدفاتر التجاریة على وفق الشروط أو القواعد التی یتطلبها القانون.

ومن خلال ما تقدم یمکن أن نعرف الدفاتر التجاریة الالکترونیة بأنها عبارة عن قید التاجر لعملیاته التجاریة بالوجه الذی یتطلبه القانون لبیان مرکزه المالی بوسیلة الکترونیة مثل الحاسب الآلی أو غیره من الأجهزة التقنیة الحدیثة بطریقة منتظمة تمنع أیة تعدیلات أو محو لبیاناتها

  المطلب الثانی

القیمة الثبوتیة للدفاتر التجاریة الالکترونیة وتقدیمها للقضاء

ان التعامل بالدفاتر التجاریة الالکترونیة یستلزم منحها الحجیة الکاملة فی الاثبات الامر الذی اختلفت القوانین المقارنة بشأنه, کما اختلفت حول مدى جواز تقدیم الدفتر التجاری الالکترونی للقضاء وهل تصلح القواعد التقلیدیة التی تقرر ذلک للتطبیق علیه .الامر الذی سنفصله من خلال الفرعین الآتیین:

الفرع الاول

القیمة الثبوتیة للدفاتر التجاریة الالکترونیة

أعطت القوانین المقارنة حجیة للدفاتر التجاریة الالکترونیة إلاّ أنها اختلفت فی مجال إسباغ هذه الحجیة فیما إذا کانت الدفاتر إلزامیة أم اختیاریة ، الأمر الذی سنوضحه من خلال هذا المطلب.

أشار المشرع العراقی فی المادة (38) من قانون المصارف إلى جواز الاحتفاظ بالدفاتر بشکل مصغر (میکروفیلم ، أو خزن البیانات الکترونیاً ، أو الوسائل التکنولوجیة المعاصرة) وأعطت لهذه النسخ المصغرة مفعول الأصل بالإثبات نفسه.

ویلحظ من خلال هذا النص أنّ المشرع العراقی أجاز الاحتفاظ بالدفاتر دون الإشارة إلى کونها دفاتر خاصة أم دفاتر تجاریة أی أطلق النص ، وأعطى لهذه المصغرات حجیة الأصل فی الإثبات أی إذا کانت دفاتر تجاریة فتکون لها حجیة الدفاتر التجاریة التقلیدیة نفسها وإذا کانت سندات کانت لها حجیة السندات التقلیدیة نفسها ... الخ، إلاّ أنه لدى الرجوع إلى المادة (19) من قانون التجارة العراقی التی نصت على أنه ((یجوز للتاجر أن یستعیض عن الدفاتر المنصوص علیها فی المادتین (14) و (16) من هذا القانون باستخدام الأجهزة التقنیة والأسالیب الحدیثة المتطورة فی تنظیم حساباته وبیان مرکزه المالی)) ، وبالرغم من أنها جاءت خالیة من الإشارة بصورة صریحة لحجیة الدفاتر التجاریة الإلکترونیة إلاّ أنها ذکرت مساواتها بالدفاتر التقلیدیة بشکل ضمنی من خلال استخدام المشرع کلمة (یستعیض) التی تدل فی اللغة على الإبدال فالاستعاضة لغةً تعنی البدل ومن ثم استبدال الدفاتر التجاریة الاختیاریة بالدفاتر التجاریة الالکترونیة وبذلک سوف تکون لها الحجیة نفسها.

1-نستنتج من خلال الجمع بین المادة (19) من قانون التجارة والمادة (38/2) من قانون المصارف أنّ المشرع العراقی بحسب قانون التجارة أجاز مسک الدفاتر التجاریة الالکترونیة الاختیاریة فقط وبحسب قانون المصارف أعطاها حجیة الأصل بالنسبة للمصارف فقط سواء أکانت إلزامیة أم اختیاریة. ویعد موقف المشرع العراقی فی قانون التجارة محل نظر لعدم شمول الدفاتر الإلزامیة بنص م(19) مما یشکل تعارضا مع قانون المصارف لذلک ندعو المشرع العراقی إلى تعدیل م(19) لتکون بالشکل الأتی : ((یجوز للتاجر أن یستعیض عن الدفاتر التجاریة باستخدام الأجهزة التقنیة والأسالیب الحدیثة المتطورة فی تنظیم حساباته وبیان مرکزه المالی)).

أمّا بالنسبة لموقف القوانین المقارنة فقد نص قانون أنظمة الدفع والعملیات المالیة والمصرفیة الالکترونیة الیمنی فی المادة (9/3) منه على أنه ((تعفى البنوک التی تستخدم فی تنظیم عملیاتها المالیة والمصرفیة الحاسب الآلی أو غیره من أجهزة التقنیة ... وتعتبر المعلومات المستقاة من تلک الأجهزة أو غیرها من الأسالیب الحدیثة بمثابة دفاتر تجاریة لها حجیة فی الإثبات)) ویلحظ على المشرع الیمنی أنه أعطى للدفاتر التجاریة الالکترونیة حجیة فی الإثبات وهی حجیة مساویة للدفاتر التجاریة التقلیدیة حیث عدها بمثابة دفاتر تجاریة. وقد أخذ المشرع الأردنی بالحکم نفسه  إلاّ أنه لم یورد عبارة لها حجیة فی الإثبات حیث نص فی المادة (92/د) من قانون البنوک على أنه ((تعفى البنوک ... وتعتبر المعلومات المستقاة من تلک الأجهزة أو غیرها من الأسالیب الحدیثة بمثابة دفاتر تجاریة))، نستنتج من النص ومن خلال کلمة (بمثابة) التی یستدل منها حلول الدفاتر التجاریة الالکترونیة محل الدفاتر التقلیدیة فی کل القواعد الخاصة بها ومنها الحجیة ، أنّ المشرع الأردنی ساوى فی الحجیة بین الدفاتر التجاریة الالکترونیة والدفاتر التجاریة التقلیدیة, کما یلحظ على موقف المشرع الیمنی والأردنی أنه قصر استخدام الدفاتر التجاریة الالکترونیة على المصارف فقط وبذلک لو أثیر نزاع بین مصرف یستخدم الدفاتر التجاریة الالکترونیة وتاجر آخر غیر المصارف یستخدم دفاتر تجاریة تقلیدیة فهل نکون أمام تاجرین یستخدمان دفاتر تجاریة ونطبق علیها قواعد الإثبات المتعلقة بالدفاتر التجاریة التقلیدیة خاصة وأنّ المشرع الیمنی والأردنی لم یشیرا إلى ضوابط انتظام خاصة بالدفاتر التجاریة الالکترونیة ، وأن القاضی یعتمد فی تقدیره لحجیة الدفاتر التجاریة على مدى انتظامها وتوافر الشروط المطلوبة فیها.

إنّ التصدی لهذه المشکلة یکون من خلال تقریر المشرع لضوابط خاصة بانتظام الدفاتر التجاریة الالکترونیة لکی یتمکن القاضی من الترجیح بینهما بقدر ما یتوافر من شروط الانتظام الخاصة بکل منهما.

وقد أخذ المشرع الإماراتی بما أخذ به کل من المشرع الیمنی والأردنی إلاّ أنه أجاز استخدام الدفاتر التجاریة الالکترونیة بالنسبة للتاجر عامة دون تمییز بین التاجر الفرد أم الشرکة أم المصارف حیث نص فی المادة (38) من قانون المعاملات التجاریة على أنه ((یستثنى التاجر الذی یستخدم فی تنظیم عملیاته التجاریة الحاسب الآلی أو غیره من أجهزة التقنیة الحدیثة ... وتعتبر المعلومات المستقاة من هذه الأجهزة أو غیرها من الأسالیب الحدیثة بمثابة دفاتر تجاریة ...)) ، وهذا ما أکد علیه القضاء الإماراتی حیث استقر على أن ((المقرر فی ضوء م 38 من قانون المعاملات التجاریة انه یستثنى التاجر الذی یستخدم فی تنظیم عملیاته التجاریة الحاسب الآلی وغیره من أجهزة التقنیة الحدیثة من أحکام المواد (26 ، 27 ، 28 ، 29) من هذا القانون ، وتعتبر المعلومات المستقاة من هذه الأجهزة أو غیرها من الأسالیب الحدیثة بمثابة دفاتر تجاریة ، ومن ثم تکون لها ذات الحجیة فی الإثبات المقررة للدفاتر التجاریة عموماً)). کما نص المشرع الفرنسی فی المادة (2) من اللائحة التنفیذیة للدفاتر التجاریة على أنه ((یجوز أن تحل المستندات المکتوبة الکترونیاً محل دفتر الیومیة ودفتر الجرد بشرط أن تکون مطابقة ومرقمة ومؤرخة لحظة تحریرها بوسائل تضمن حجیتها فی الإثبات))، ویلحظ على المشرع الفرنسی انه قد أعطى للدفاتر التجاریة الالکترونیة حجیة مساویة للدفاتر التقلیدیة ولکن بعد أن تستوفی الشروط المطلوبة لصحتها وهی أن تکون مطابقة ومرقمة ومؤرخة.

من خلال ما تقدم یلحظ أنّ القوانین المقارنة ساوت فی الحجیة بین الدفاتر التجاریة الالکترونیة والدفاتر التجاریة التقلیدیة، إلاّ أنّ السؤال یبقى مطروحاً هل تصلح القواعد التی تعطی الحجیة للدفاتر التجاریة التقلیدیة للتطبیق على الدفاتر التجاریة الالکترونیة ؟ أم إننا سنکون بحاجة إلى قواعد خاصة بها تنظم حجیتها ؟ هذا ما سنبینه من خلال ما یأتی:

تختلف حجیة الدفاتر التجاریة فیما إذا کانت لمصلحة التاجر أو موجهة ضده على النحو الآتی:

أولاً: حجیة الدفاتر التجاریة لمصلحة التاجر:

تنص المادة (28) الفقرة الأولى من قانون الإثبات العراقی على أنه ((لا تکون القیود الواردة فی الدفاتر التی یوجب القانون مسکها سواء أکانت منتظمة أم غیر منتظمة حجة لصاحبها)) کما نصت المادة (29) الفقرة الأولى من قانون الإثبات العراقی على أنه ((لا تکون القیود الواردة فی الدفاتر غیر الإلزامیة والدفاتر والأوراق الخاصة حجة لصاحبها)) من خلال ما تقدم یتبین لنا أن الدفاتر التجاریة سواء أکانت تقلیدیة أم الکترونیة لا یکون لها حجیة بالنسبة لصاحبها .

أمّا بالنسبة للقوانین المقارنة فقد نص قانون التجارة الیمنی وذلک فی المادة (38) منه على أنه ((تکون الدفاتر التجاریة الإلزامیة حجة لصاحبها التاجر ضد خصمه التاجر إذا کان النزاع متعلقاً بعمل تجاری وکانت الدفاتر منتظمة حسب القواعد السالف ذکرها وتسقط هذه الحجیة بالدلیل العکسی ویجوز أن یؤخذ هذا الدلیل من دفاتر الخصم التجاریة المنتظمة)) کما نص المشرع الأردنی فی المادة (16) من قانون البینات على أنه ((لدفاتر التجار الإجباریة . 2- تصلح لأن تکون حجة لصاحبها فی المعاملات المختصة بتجارته إذا کانت منتظمة وکان الخلاف بینه وبین تاجر)) وبذلک فإنه یتبین من موقف القوانین المقارنة أنها قد أعطت للدفاتر التجاریة الإلزامیة حجة للتاجر ولکن فی حالات محددة, هی:

1-    أن یکون النزاع بین تاجرین: وذلک على أساس أن مسک الدفاتر التجاریة الإلزامیة یکون من قبل کلا التاجرین وبذلک فإن التصرف القانونی موضوع النزاع قد جرى قیده من قبل الطرفین فیستطیع القاضی إجراء مضاهاة دفاتر کل منهما على دفاتر الآخر والمقارنة بینهما بتتبع القیود الواردة فیها حتى یتیقن من صدق دعوى التاجر الذی یرید الاحتجاج بدفاتره ضد التاجر الأخر. ومن ثم فإن المصارف تستطیع التمسک بالدفاتر التجاریة الالکترونیة ضد تاجر آخر سواء أکان مصرفاً أم عمیلاً وذلک لکون المصارف تعد تاجراً باعتبارها شخصاً معنویاً یزاول الأعمال التجاریة على وجه الاحتراف, باستثناء المصارف التابعة للدولة التی تعد من الأشخاص المعنویة العامة فهی لا تتمتع بصفة التاجر بالرغم من التزامها بمسک دفاتر تجاریة .

2-    أن یکون النزاع متعلقاً بعمل تجاری: وذلک بالنسبة لکل من الخصمین أما إذا کان العمل مدنیاً بالنسبة للتاجر المدعى علیه کما لو اشترى سلعة لمنزله فلا یجوز الاحتجاج علیه بالدفاتر التجاریة والسبب فی ذلک أنّ النفقات الشخصیة التی ینفقها التاجر على نفسه لا تذکر من دفتر التاجر الآخر مما یتعذر إجراء المضاهاة بین دفاتر التاجرین .

ومن ثم فإن للمصارف التمسک بالدفاتر التجاریة الالکترونیة ضد تاجر آخر فیما یتعلق بعملیاتها إذ تعد العملیات المصرفیة عملاً تجاریاً ، وهذا ما أشار إلیه المشرع العراقی والقوانین المقارنة .

3-   أن تکون الدفاتر التجاریة منتظمة: والدفاتر المنتظمة هی الدفاتر التی تتوافر فی إمساکها الشروط التی سبق أن بیناها ویرجع السبب فی إعطاء الحجیة للدفاتر المنتظمة هو أنّ الأشکال والإجراءات التی وضعت لضمان صحة ما یرد فیها من بیانات قد استوفیت، وإذا ما أردنا أن نطبق هذا الشرط على الدفاتر التجاریة الالکترونیة فإننا سنکون بحاجة إلى نصوص قانونیة تحدد شروط وقواعد مسکها لکی تکون لها الحجیة فی الإثبات ، وقد انفرد المشرع الفرنسی بالإشارة إلى شرط انتظام الدفاتر التجاریة الالکترونیة صراحة وذلک بأن تکون مطابقة ومرقمة ومؤرخة حتى تضمن حجیتها فی الإثبات ، وقد ذهب القضاء الفرنسی إلى إعطاء الحجیة للدفاتر التجاریة بالنسبة للتاجر حیث قام بقبول الدفاتر المنتظمة کدلیل إثبات بین التجار فیما یتعلق بالأعمال التجاریة .

أمّا بالنسبة للدفاتر التجاریة غیر المنتظمة وکذلک الاختیاریة فلا تکون لها حجة لمصلحة التاجر حیث نص المشرع العراقی فی المادة (29/أولاً) من قانون الإثبات على أنه ((لا تکون القیود الواردة فی الدفاتر غیر الإلزامیة والدفاتر والأوراق الخاصة حجة لصاحبها)) . أمّا المشرع الیمنی فلم یورد نصاً صریحاً بذلک وإنما یتبین هذا الحکم من خلال مفهوم المخالفة لنص المادة (38) من قانون التجارة الیمنی التی اشترطت فی الدفاتر التجاریة حتى تکون لها حجة للتاجر أن تکون إلزامیة ومنتظمة . فی حین نص المشرع الأردنی فی المادة (18) من قانون البینات الأردنی على أنه ((1- لا تکون الدفاتر والأوراق الخاصة حجة لمن صدرت عنه)) وهذا ما أشار إلیه المشرع الإماراتی.

وهنا یثور التساؤل عن مدى حجیة الدفاتر التجاریة بالنسبة للتاجر ضد غیر التاجر ؟ وما مدى سریانها بالنسبة للمصارف ؟

القاعدة العامة انه لا یجوز الاحتجاج بالدفاتر التجاریة إلاّ على التجار إلاّ أنه استثناءً یجوز أن تکون الدفاتر التجاریة حجة على غیر التاجر ، وقد نص على ذلک المشرع الیمنی وذلک فی المادة (41) من قانون التجارة التی تنص على أنه ((دفاتر التجار لا تکون حجة على غیر التجار على أنّ البیانات عما أورده التجار تصلح أساساً یجیز للقاضی أن یوجه الیمین المتممة إلى أی من الطرفین فی ذلک حتى فیما لا یجوز إثباته بالبینة ...)) وهذا ما أخذ به المشرع الأردنی والإماراتی والفرنسی وبذلک فإنه یلحظ على هذا الاستثناء أنه مقید بشروط, هی:

1-              یجب أن یکون النزاع متعلقاً بتورید أشیاء إلى غیر التاجر أمّا إذا تعلق بعملیة أخرى غیر التورید فإنه لا تکون للدفاتر التجاریة حجة ضد غیر التاجر.

2-              إنّ الاعتداد بالدفتر التجاری فی الإثبات وتکملته بتوجیه الیمین المتممة هو أمر جوازی للمحکمة ولیس للخصوم وبذلک لا یحق للخصم أن یوجه هذا الیمین لخصمه أو یطلب من القاضی توجیهها.

3-    لا یجوز للمحکمة تکملة الدلیل المستخلص من الدفاتر التجاریة إلاّ بطریق واحد وهو توجیه الیمین المتممة لاستکمال دلیل کتابی ناقص یجعل وجود الحق المدعى به قریب الاحتمال حیث لا یتم توجیهها إلاّ إذا کان هناک دلیل فی الدعوى ویوجهها القاضی من تلقاء نفسه لاستکمال قناعته فیما ادعاه المدعی وهو أمر جوازی للقاضی وهذا بخلاف الیمین الحاسمة التی یوجهها خصم فی الدعوى وهی واجبة على القاضی إذا ما طلبها الخصم.

وقد أضاف المشرع الإماراتی إلى شرط توجیه الیمین المتممة أن یکون فی الحالات التی یجوز فیها الإثبات بالشهادة أی فی حالة وجود مبدأ ثبوت بالکتابة أو وجود مانع مادی أو أدبی یحول دون الحصول على دلیل کتابی أو فقدان السند الکتابی أو إذا رأت المحکمة لأسباب وجیهة السماح بالإثبات بالشهادة أو إذا طعن فی الدلیل لکونه مخالفاً للقانون أو النظام العام أو الآداب .

       مما سبق یتضح أنّ هذا الاستثناء لا یشمل العملیات المصرفیة فقد حدد حالة واحدة وهی التورید وهو مما لا یدخل ضمن العملیات المصرفیة ومن ثم فإنّ المصارف لا تستطیع أن تتمسک بالدفاتر التجاریة الالکترونیة ضد غیر التاجر.

    من خلال ما تقدم فإنه یلحظ اتفاق القوانین المقارنة بالأخذ بحجیة الدفاتر التجاریة بالنسبة للتاجر وذلک إذا کان ضد تاجر آخر ، وهذا على خلاف المشرع العراقی الذی لم یعطِ الدفاتر التجاریة حجة للتاجر ، الأمر الذی ندعو إلیه المشرع العراقی ذلک أنّ التجارة التی تتمیز بالسرعة قد لا تسمح للتاجر بإعداد دلیل ولا یکون لدیه سوى دفاتره التجاریة ، فضلاً عن هذا فإن السماح بإعطاء الحجیة بالنسبة للتاجر إذا کان مخالفاً لقاعدة عدم جواز أن یصطنع الشخص دلیلاً لنفسه فإن المشرع العراقی قد أورد استثناءاً على هذه القاعدة وذلک عند سماحه بتقدیم الدفاتر والأوراق التی تحت یده للإطلاع علیها فکان الأجدر إعطاء هذه الحجیة للتاجر أسوة بباقی التشریعات خاصة وأن إعطاء هذه الحجیة لیست مطلقة وإنما مقیدة فی حالات معینة ، وبذلک نقترح على المشرع العراقی تعدیل المادة (28/أولاً) من قانون الإثبات لتکون کما یأتی:

((أولاً: تکون القیود الواردة فی الدفاتر التی یوجب القانون مسکها إذا کانت منتظمة حجة لصاحبها ضد تاجر آخر إذا کانت متعلقة بعمل تجاری)).

 ثانیاً: حجیة الدفاتر التجاریة ضد مصلحة التاجر:

     نص المشرع العراقی فی المادة (28/ثانیاً) من قانون الإثبات على أن ((یجوز أن تکون القیود الواردة فی الفقرة السابقة حجة على صاحبها شریطة عدم تجزئة الإقرار المثبت فیها))، وبذلک فإن المشرع العراقی قد أعطى للدفاتر التجاریة الإلزامیة سواء أکانت منتظمة أم غیر منتظمة الواردة فی المادة (28/أولاً) السابق الإشارة إلیها حجیة فی الإثبات وذلک ضد التاجر الذی امسک الدفاتر التجاریة سواء کان هذا الخصم تاجراً أم غیر تاجر بشرط عدم تجزئة الإقرار الوارد فی الدفاتر التجاریة ، فلا یجوز للخصم الذی یستند إلى دفاتر التاجر أن یأخذ بقسم من البیانات الموجودة فی تلک الدفاتر دون الأخرى کأن یطلب الاستناد إلى البیانات التی تؤید دعواه ویترک الباقی، فالبیانات المدونة فی الدفاتر تعد بمثابة إقرار کتابی والإقرار غیر قابل للتجزئة ، ولعل ذلک یأتی منسجماً مع الحجیة التی أعطاها المشرع العراقی للإقرار بوصفه من الأدلة القویة إلاّ أنّ المشرع عدّل حجیة الإقرار إذ أصبحت مجرد حجة قاصرة وبموجب ذلک لا تکون للدفاتر التجاریة تلک الحجیة القویة إذا کانت موجهة ضد التاجر لذا نقترح على المشرع العراقی تعدیل نص المادة (28/ثانیاً) لیکون على الشکل الآتی :

 ((یجوز أن تکون القیود الواردة فی الفقرة السابقة حجة على صاحبها )).

     أمّا موقف القوانین المقارنة فقد نص المشرع الیمنی وذلک فی المادة (41) من قانون التجارة على أنه ((... وتکون دفاتر التجار حجة على هؤلاء التجار ولکن إذا کانت هذه الدفاتر منتظمة فلا یجوز لمن یرید أن یستخلص منها دلیلاً لنفسه أن یجزئ ما ورد فیها ویستبعد منه ما کان مناقضاً لدعواه)) نستنج من النص أنّ المشرع الیمنی أعطى للدفاتر التجاریة دون تمییز بین إلزامیة أو اختیاریة حجة على التاجر وفی حالة إذا ما کانت الدفاتر منتظمة فلا یجوز تجزئة ما ورد فیها . کما نص على ذلک المشرع الأردنی وذلک فی المادة (16) من قانون البینات التی تنص على أنه ((لدفاتر التجار الإجباریة: 1- تکون حجة على صاحبها سواء أکانت منظمة تنظیماً قانونیاً أم لم تکن ولکن لا یجوز لمن یرید أن یستخلص منها دلیلاً لنفسه أن یجزئ ما ورد فیها ویستبعد ما کان مناقضاً لدعواه)). کما نص المشرع الإماراتی فی المادة (15) من قانون إثبات المعاملات المدنیة والتجاریة على أنه ((3- وتکون دفاتر التجار الإلزامیة منتظمة کانت أو غیر منتظمة حجة على صاحبها التاجر فیما استند إلیه خصمه التاجر أو غیر التاجر على أن تعتبر القیود التی فی مصلحة صاحب الدفتر حجة له أیضاً)) . کما تبنت المادة (1330) من القانون المدنی الفرنسی ذات الحکم حیث اعتبرت دفاتر التجار حجة علیهم ولکن لا یجوز لمن یرید أن یستخلص منها دلیلاً لنفسه أن یجزئ ما ورد فیها ویستبعد ما کان مناقضاً لدعواه. وقد شایع الفقه الفرنسی هذه القاعدة بأن ما ورد فی الدفاتر التجاریة من قیود تعد بمثابة إقرار فی مجال الإثبات من قبل التاجر وبالتالی تطبق قاعدة عدم تجزئة الإقرار.

     من خلال ما تقدم یتبین لنا أنّ القوانین العراقی والأردنی والإماراتی والفرنسی أعطت الحجیة للدفاتر التجاریة إذا کانت موجهة ضد التاجر وکانت إلزامیة فقط ، أما القانون الیمنی فلم یفرق فیما إذا کانت إلزامیة أم اختیاریة ، الأمر الذی یثیر التساؤل حول موقف القوانین المقارنة من الدفاتر التجاریة الاختیاریة ومدى تمتعها بالحجیة ضد التاجر؟

     تکون للدفاتر التجاریة الاختیاریة الحجیة ضد صاحبها التاجر إلاّ أنّ هذه الحجیة مقیدة بأن لا تکون إلاّ فی الحالتین الآتیتین:

1-     إذا ذکر فیها صراحة أنّ التاجر استوفى دینه.

2-     إذا ذکر فیها صراحة أنّ التاجر قصد بماد دُوِّنَ فیها أن تقوم مقام السند لمن أثبتت حقاً لمصلحته.

وقد أخذ بهذا الحکم المشرع العراقی، أمّا المشرع الیمنی فلم یتطرق إلى حجیة الدفاتر التجاریة الاختیاریة بنص خاص، ولکن یلحظ من نص المادة (41) من قانون التجارة الیمنی      التی تنص على أنه ((تکون دفاتر التجار حجة على هؤلاء التجار ...)) هو إطلاق لفظ الدفاتر دون تحدید ما إذا کانت إلزامیة أم اختیاریة وبالتالی تکون للدفاتر التجاریة الاختیاریة حجة على التاجر دون تحدید حالات منح هذه الحجیة ، أمّا المشرع الأردنی والإماراتی والفرنسی فقد أخذوا بحجیة الدفاتر التجاریة الاختیاریة وذلک فی حدود الحالتین السابقتین.

وبعد أن بیّنا موقف القوانین المقارنة من إعطاء الحجیة للدفاتر التجاریة التقلیدیة الإلزامیة والاختیاریة إذا کانت لمصلحة التاجر أو موجهة ضد التاجر ، فإن التساؤل یثار: حول مدى صلاحیة هذه القواعد للتطبیق على الدفاتر التجاریة الالکترونیة ؟ بالنسبة لموقف المشرع العراقی فإن الدفاتر التجاریة الالکترونیة تکون لها حجیة الدفاتر الاختیاریة فقط لأنه لم یجز مسک الدفاتر الإلزامیة الیومیة والأستاذ بطریقة الکترونیة کما بیّنا سابقاً ، أمّا القوانین المقارنة فقد أشار غالبیتها وبشکل صریح إلى المساواة بین الدفاتر التجاریة التقلیدیة والالکترونیة سواء أکانت إلزامیة أم اختیاریة من حیث الحجیة, وبذلک فانه لا یوجد ما یمنع من تطبیق القواعد المذکورة آنفاً سواء أکانت بالنسبة للتاجر أو ضده على الدفاتر التجاریة الکترونیة وهذا ما أخذ به المشرع الیمنی والأردنی والإماراتی، أمّا المشرع الفرنسی فقد أجاز مسک الدفاتر (الیومیة الأصلی والجرد) فقط بطریقة الکترونیة ولم یشر إلى دفتر الأستاذ والدفاتر الاختیاریة ونص بشکل صریح على إعطائها الحجیة المساویة للتقلیدیة فی الإثبات.

الفرع الثانی

تقدیم الدفاتر التجاریة الالکترونیة للقضاء

من المبادئ المستقرة فی قانون الإثبات عدم جواز إلزام الخصم بتقدیم دلیلٍ ضد نفسه، إلاّ أنّ هذا المبدأ ورد علیه استثناء أخذت به القوانین المقارنة وهو إمکانیة إلزام الخصم بتقدیم الدفتر أو السند الذی بحوزته ، إلاّ أنها اختلفت فی تحدید ضوابط هذا الاستثناء، وهناک تساؤل یطرح نفسه: هل یصلح هذا المبدأ للتطبیق على الدفاتر التجاریة الالکترونیة ؟ لغرض الإجابة عن ذلک لابد أولاً أن نبین أحکام وضوابط هذا الاستثناء ومن ثم مناقشة إمکانیة تطبیقه على الدفاتر التجاریة الالکترونیة أم لا ؟ الأمر الذی سنوضحه کما یأتی:

إنّ المدعی هو المسؤول عن إثبات ما یدعیه وذلک عن طریق تقدیم دلیل الإثبات المقبول قانوناً لإثبات الواقعة التی یدعیها وان المدعى علیه لا یجبر على تقدیم دلیل ضد نفسه لمصلحة خصمه ، غیر أنّ القوانین المقارنة خرجت عن هذا المبدأ فی حالات معینة ، وذلک بالسماح للخصم بإلزام خصمه بتقدیم الدفاتر والسندات التی تحت یده.

وقد أخذ المشرع العراقی بهذا المبدأ ووضع معیار عام للأخذ به حیث نص فی المادة (53) من قانون الإثبات على أنه ((أولاً: للمحکمة من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد طرفی الدعوى تکلیف الطرف الآخر بتقدیم الدفتر أو السند الموجود فی حیازته أو تحت تصرفه الذی یتعلق بموضوع الدعوى متى کان ذلک ضروریاً لضمان حسن الفصل فیها)).

     وهذا ما اخذ به المشرع الیمنی أیضاً حیث وضع معیاراً عاماً للأخذ بهذا المبدأ حیث نص فی المادة (37) من قانون التجارة على أنه ((للمحکمة عند نظر الدعوى أن تقرر من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب أحد الخصمین إبراز الدفاتر والأوراق التجاریة للاطلاع على القیود المتعلقة بالموضوع المتنازع فیه وحده واستخلاص ما ترى استخلاصه منها)). أمّا المشرع الأردنی فقد اخذ بهذا المبدأ إلاّ أنه حدد حالات معینة للأخذ به حیث نص فی المادة (20) من قانون البینات على أنه ((یجوز للخصم أن یطلب إلزام خصمه بتقدیم الإسناد أو الأوراق المنتجة فی الدعوى التی تکون تحت یده: 1- إذا کان القانون یجیز مطالبته بتقدیمها أو بتسلیمها  2- إذا استند إلیه خصمه فی أی مرحلة من مراحل الدعوى)). وهذا ما اخذ به المشرع الإماراتی أیضاً حیث أخذ بهذا المبدأ فی المادة (34) من قانون المعاملات التجاریة التی تنص على أنه ((یجوز للمحکمة من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم أن تأمر التاجر بتقدیم دفاتره التجاریة إلیها لاستخلاص ما یتعلق بالنزاع المطروح علیها وللمحکمة أن تطلع بنفسها على تلک الدفاتر أو بواسطة خبیر تعینه لذلک)) وبذلک أجاز المشرع الإماراتی تقدیم الدفاتر التجاریة للاطلاع علیها إلاّ أنه حدد حالات الاطلاع التی تتم بناء على طلب الخصم وذلک فی المادة (18) من قانون المعاملات التجاریة التی تنص على أنه ((1- یجوز للخصم فی الحالات التالیة أن یطلب إلزام خصمه بتقدیم أی محررات أو أوراق منتجة تکون تحت یده أ- إذا کان القانون یجیز مطالبته بتقدیمه أو تسلیمه، ب- إذا کان المحرر مشترکاً بینه وبین خصمه ، ویعتبر المحرر مشترکاً على الأخص إذا کان لمصلحة الخصمین أو کان مثبتاً لالتزاماتهما وحقوقهما المتبادلة، ج- إذا استند إلیه خصمه فی أی مرحلة من مراحل الدعوى)).

نستنتج من خلال ما تقدم أنّ القوانین المقارنة اتفقت على الأخذ بهذا المبدأ، إلاّ أنها اختلفت فی تحدید حالاته ، فلم یحدد المشرع العراقی هذه الحالات إنما قرنها بتوافر حالات الضرورة التی یکون تقدیرها للقاضی ، کما لم یحدد المشرع الیمنی الأخذ بهذا المبدأ بحالات معینة ، فی حین حدد المشرع الأردنی والإماراتی حالات وردت على سبیل الحصر للتطبیق على هذا الاستثناء وهو أمر تحمد علیه ، وذلک لأن هذا الاستثناء لا یجوز التوسع فیه وترک أمر تقدیره للقاضی ، لذا فإننا نتفق مع الرأی الذی ذهب بحق إلى أنّ موقف المشرع العراقی لم یکن دقیقاً وکان الأفضل تحدید إجازة هذا المبدأ بحالات محددة على سبیل الحصر ومن ثم فإن تفسیره یجب أن یکون تفسیراً ضیقاً ولا یمکن القیاس علیه لحالات أخرى خلافاً للحالات المنصوص علیها ، فضلاً عن هذا فإن المبدأ العام هو عدم جواز إلزام الشخص بتقدیم دلیل ضد نفسه وقد خرج المشرع العراقی عنه ، کذلک فإن هذا المبدأ من الأمور التی تخالف حیاد القاضی فی المنازعات مما یترتب علیه عدم التوسع فی هذه الحالات أو القیاس علیها.

وأیاً کانت الجهة التی تطلب تقدیم الدفاتر التجاریة فإن عملیة الرجوع إلیها لا یمکن أن تکون إلاّ بطریقین, هما:

أولاً - التقدیم الجزئی:

ویقصد به إبراز الدفاتر التجاریة للمحکمة نفسها المعروض أمامها النزاع للاطلاع علیها سواء کان بناء على طلب الخصم أو من تلقاء نفسها وذلک لغرض استخراج القیود التی تتعلق بالنزاع المعروض ، وتمتاز طریقة التقدیم هذه بعدم تخلی مقدم الدفتر التجاری عن حیازته حیث تقتصر هذه العملیة على قیام المحکمة بفحص الدفتر بحضور صاحبه وتحت إشرافه.

ویجب أن یشمل طلب تقدیم الدفاتر من أحد أطراف النزاع على ما یأتی:

1-أوصاف الدفتر أو السند الذی یتمسک به.

2-محتوى الدفتر أو السند بقدر ما یمکن من التفصیل.

3-الواقعة التی یستدل بها علیه.

4-الدلائل والظروف التی تؤید بأن الدفتر أو السند فی حوزة الخصم أو تحت تصرفه.

5- وجه إلزام الخصم بتقدیمه.

وإذا لم یکن الطلب مستوفیاً لهذه الشروط فإن على المحکمة رد هذا الطلب.

    ثانیاً- التقدیم الکلی أو الاطلاع:

ویکون بتسلیم الدفاتر إلى القضاء أو إلى الخصم لکی یطلع على جمیع محتویاتها والبحث عن الأدلة التی تؤید دعواه ، وواضح على هذه الطریقة أنه إجراء شدید الخطورة بالنسبة للتاجر حیث یتم الاطلاع على کافة أسراره وبذلک یجب أن یکون هذا الإجراء فی حالات محددة تنتفی فیها ضرورة الحفاظ على أسرار التاجر.

ولم یتطرق المشرع العراقی لحالات الاطلاع الکلی وبالتالی تکون للمحکمة سلطة تقدیر هذه الحالات بالقیاس على حالات تصفیة الذمة المالیة للتاجر وتطبیقات أخرى وردت فی تشریعات عدة وهذه الحالات هی الإرث وقسمة الأموال المشاعة والشرکة والإفلاس والصلح الواقی منه. کما لم یتطرق المشرع الیمنی لحالات الاطلاع الکلی ، أمّا المشرع الأردنی فقد أورد حالات الاطلاع الکلی وذلک فی المادة (20) من قانون التجارة التی تنص على أنه ((تسلم الدفاتر بکاملها أو نسخ منها إلى القضاء فی أحوال الإرث وقسمة الأموال المشترکة والشرکة والصلح الواقی والإفلاس وفی الأحوال المنصوص علیها فی قانون أصول المحاکمات الحقوقیة)). وهذا ما أخذ به المشرع الإماراتی حیث نص فی المادة (35) من قانون المعاملات التجاریة على أنه ((1- لا یجوز للمحکمة أن تأمر التاجر بتقدیم دفاتره التجاریة لاطلاع خصمه علیها إلاّ إذا کانت المنازعة المطروحة تتعلق بترکة أو شرکة أو قسمة أموال مشترکة بینهما، 2- وفی حالة الإفلاس أو الصلح الواقی منه تسلم الدفاتر التجاریة للمحکمة المختصة أو لأمین التفلیسة أو لمراقب الصلح)). کما حدد المشرع الفرنسی حالات التقدیم الکلی حیث لم یجز للقاضی أن یأمر بالاطلاع على الدفاتر التجاریة إلاّ فی حالات معینة وهی: منازعات الترکات ، أو منازعات اختلاط الأموال أو منازعات قسمة الشرکة أو منازعات التسویة الودیة أو التصفیة القضائیة (الإفلاس).

وتجدر الإشارة أنه فی هذه الحالات ینتفی الضرر من الاطلاع على دفاتر التاجر فالأمر یتعلق بتصفیة الذمة المالیة للتاجر فالدفاتر ملک مشترک لجمیع الأطراف کما هو الحال فی تصفیة الشرکة أو لم تعد هناک فائدة من الاحتفاظ بأسرار النشاط التجاری کما هو فی الإفلاس، کما أنّ التقدیم یتیح للورثة الاطلاع على التصرفات التی قام بها مورثهم فی أثناء مرض الموت للطعن بها کما أنهم یتعرفون من خلال هذه الدفاتر على الأصول والخصوم وبذلک یعرفون مالهم من حقوق وما علیهم من واجبات .

إلاّ أنّه یثور التساؤل الآتی: ماذا لو امتنع التاجر عن تلبیة طلب المحکمة بتقدیم دفاتره التجاریة إلیها ؟ تقرر المادة (9) من قانون الإثبات العراقی مبدأً عاماً حیث تنص على أنه ((للقاضی أن یأمر أیاً من الخصوم بتقدیم دلیل الإثبات الذی یکون بحوزته فإن امتنع عن تقدیمه جاز اعتبار امتناعه حجة علیه)) کما نصت المادة (55) منه على أنه ((إذا أنکر الخصم وجود الدفتر أو السند فی حوزته أو تحت تصرفه ولم یقدم طالب الدفتر أو السند إثباتاً کافیاً بوجوده لدى ذلک الخصم فعلى المحکمة تحلیف الخصم المنکر بأنّ الدفتر أو السند المطلوب تقدیمه لا وجود له أو أنه لا یعلم بوجوده وأنه لم یخفه ولم یهمل البحث عنه لیحرم خصمه من الاستدلال به)) ، وبذلک یتبین أنّ امتناع التاجر عن تقدیم الدفاتر إلى المحکمة إذا ما طلبت منه ذلک یعد حجة علیه وفی حالة إنکاره بوجود الدفتر فی حوزته ولم یقدم إثباتاً کافیاً على ذلک تقوم المحکمة بتحلیفه ، وفی الامتناع عن الیمین فإنه یحق للخصم إثبات مضمون الدفتر بطرق الإثبات کافة. کما نص المشرع الیمنی على تحلیف التاجر فی حال امتناعه عن تقدیم الدفاتر حیث تنص المادة (40) من قانون التجارة على أنه ((یجوز تحلیف أحد الخصمین التاجرین على صحة دعواه إذا استند إلى دفاتر خصمه وسلم مقدماً بما ورد فیها ثم امتنع الخصم دون مبرر عن إبراز دفاتره)). أمّا المشرع الأردنی فقد نص فی المادة (22) من قانون البینات على أن ((... إذا أنکر الخصم وجود الدفتر ... فعلى المحکمة تحلیف الخصم ...))، وفی حالة امتناعه عن حلف الیمین اعتبرت الصورة التی قدمها خصمه صحیحة مطابقة لأصلها فإن لم یکن خصمه قد قدم صورة عن السند جاز الأخذ بقوله فیما یتعلق بشکله أو موضوعه. وهذا ما أخذ به المشرع الإماراتی.

من خلال ما تقدم فإننا نقترح على المشرع العراقی إلى تعدیل نص المادة (53) من قانون الإثبات لتحدید حالات تقدیم الدفاتر للقضاء أسوة بالقوانین المقارنة ، لیکون على الشکل الآتی:

((للمحکمة من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب أحد طرفی الدعوى تکلیف الطرف الآخر بتقدیم السندات والأوراق والدفاتر الموجودة فی حیازته أو تحت تصرفه المتعلقة بموضوع الدعوى وذلک فی الحالات الآتیة: 1- إذا کانت هذه المحررات مشترکة بینه وبین خصمه 2- إذا کانت منتجة فی الدعوى 3- إذا کان القانون یجیز تقدیمها سواء أکان التقدیم کلیاً أو جزئیاً)).

    وبعد أن بیّنا أحکام تقدیم الدفاتر التجاریة للقضاء فإنه یثور التساؤل عن مدى صلاحیة هذه القواعد العامة للتطبیق على الدفاتر التجاریة الالکترونیة؟

إذا ما رجعنا للقوانین التی نظمت الدفاتر التجاریة الالکترونیة فإننا لا نجد نصاً خاصاً یتعلق بهذه المسألة هذا من جهة ، ومن جهة أخرى نجد أنّ غالبیة القوانین المقارنة قد ساوت بین الدفاتر التجاریة الالکترونیة والدفاتر التقلیدیة سواء من حیث الحجیة أو من حیث الأحکام, لذلک نعتقد أنه لا یوجد ما یمنع تطبیق هذا المبدأ على الدفاتر التجاریة الالکترونیة ومن ثم فإنه یجوز إلزام الخصم بتقدیم الدفتر التجاری الالکترونی الذی بحوزته للقضاء، إلاّ أنه مع ذلک فإن الأمر سیواجه بعض الصعوبات بالنسبة للتشریع العراقی ، على الرغم من اعتراف المشرع العراقی لحجیة السندات الالکترونیة فی الاثبات اذ لایزال القضاء العراقی غیر مؤهل للتعامل

یهذه الدفاتر سواء من حیث استعراضها أو الاطلاع علیها ولاسیما إذا کان مخزوناً بطریقة الکترونیة کما نص علیه قانون المصارف العراقی

المبحث الثانی

توثیق الدفاتر التجاریة الالکترونیة لإثبات العمل المصرفی الالکترونی

إنّ من العقبات الأساسیة التی تعترض العملیات المصرفیة الالکترونیة هو افتقارها للأمن والسریة ، فهی تتم فی بیئة الکترونیة معرضة للاختراق والقرصنة والتجسس فضلاً عن صعوبة إثباتها والتوثق من محتواها وعدم التعدیل أو التغییر فی هذا المحتوى. فالطبیعة الخاصة لهذه المعاملات أنها لا تتم فی وسط مادی محسوس حیث تتم بین الأطراف بدون أن یکون هناک وجود حقیقی لهم وقد لا یکون هناک تعاون مسبق بین الأطراف وهو الغالب مما یعنی عدم إمکانیة التأکد من صدور التوقیع ممن انتسب إلیه على السند الالکترونی وعدم التأکد من هویة الأطراف وصحة المعلومات المثبتة.

فضلاً عن هذا فإنّ من شروط مسک الدفاتر التجاریة الترقیم والتأشیر وإذا ما تم مسک هذه الدفاتر بطریقة الکترونیة فإن ذلک یقتضی وجود جهة مصادقة للتأکد من صحة البیانات والقیود الواردة فیها. لذلک نحن بحاجة إلى ما یضمن الثقة وسلامة التعامل بالدفاتر التجاریة الالکترونیة ، کذلک نحن بحاجة إلى ضمانات التحقق من هویة الأشخاص ولاسیما أن الأمر یتم فی تعامل مصرفی قد ینطوی على مبالغ طائلة وأنّ حدوث أی خطأ فی استقبال أو إرسال المعلومات قد یرتب آثاراً جسیمة.

لذلک یعد ضمان الأمن القانونی للإثبات المصرفی الالکترونی من أبرز التحدیات التی تؤثر فی مدى حجیة وسائل إثبات العملیات المصرفیة الالکترونیة فانعدام هذا الأمن سیؤثر فی مصداقیتها ومدى مطابقتها للحقیقة فی إثبات العملیات المصرفیة الالکترونیة. وبالتالی لابد من وجود ضمانات قانونیة وتقنیة ترتبط مع إعطاء الأدلة الالکترونیة حجیة الأدلة التقلیدیة فی الإثبات وتضمن عدم إساءة استخدامها والتلاعب بها والمحافظة على وظائف الأمن والسریة ومن ثم قبولها فی الإثبات وتتمثل هذه الضمانات بنظام ومزود خدمات التصدیق أو ما یسمى بالتوثیق الالکترونی الذی یقوم به مزود خدمات التصدیق، هذا کله إذا افترضنا وجود الضمانات التشریعیة الملائمة للتعامل مع مثل هذه التقنیات. لذلک فإنّ هناک سؤالاً یطرح نفسه, هو: هل تکفی القواعد العامة التی نصت علیها القوانین المقارنة فیما یتعلق بالتوثیق ؟ لحل هذه المشاکل نحن بحاجة إلى معاییر تقنیة وقانونیة موحدة ولاسیما لدى المصارف لتقریر الثقة بنظام المعلومات الالکترونیة عند ممارسة الأنشطة المصرفیة. لذا سوف نقسم هذه المبحث إلى المطالب الآتیة: 

المطلب الأول: ماهیة مزود خدمات التصدیق

المطلب الثانی: دور مزود خدمات التصدیق فی توثیق الدفاتر التجاریة الالکترونیة

المطلب الأول

ماهیة مزود خدمات التصدیق

تتجسد فکرة هذا النظام بوجود طرف محاید خارجی یتولى مهمة التأکد من صحة البیانات المتبادلة بین الطرفین وصحة تواقیعهما وإصدار شهادة بأنّ هذا المستند یعود للجهة المعنیة.

وقد اختلفت القوانین المقارنة فی التسمیة التی أطلقتها على هذا النظام ولعل مصطلح مزود خدمات التصدیق هو الأقرب لطبیعة العمل الذی یؤدیه هذا النظام.

ولم تتفق القوانین المقارنة على تعریف موحد له ، فقد عرفه المشرع العراقی (الشخص المعنوی المرخص له اصدار شهادات تصدیق التوقیع الالکترونی وفقا لأحکام هذا القانون), اما المشرع الأردنی فلم یعرفه. فی حین عرفه المشرع الیمنی بأنه (کل شخص قانونی مصرح له من قبل الجهة المسؤولة فی الدولة یقوم بتسلیم شهادات توثیق للجمهور أو یقدم خدمات مرتبطة بالتوقیعات الالکترونیة). أمّا المشرع الإماراتی فقد عرّفه بأنه (أی شخص أو جهة معتمدة أو معترف بها تقوم بإصدار شهادات تصدیق الکترونیة أو أیة خدمات أو مهمات متعلقة بها وبالتوقیعات الالکترونیة والمنظمة بموجب هذا القانون). کما قام قانون الاونسترال النموذجی بشأن التوقیع الالکترونی بتعریفه بأنه ( شخصاً یصدر الشهادات ویجوز أن یقدم خدمات أخرى ذات صلة بالتوقیعات الالکترونیة). فی حین عرفه المشرع الفرنسی بأنه (کل شخص یسلم شهادات الکترونیة أو یقدم خدمات أخرى فی مجال التوقیع الالکترونی).

وفی مجال الفقه فقد عرّف مزود خدمات التصدیق بأنه (شخص ثالث موثوق به یقوم بتأکید هویة الهیئات وصلتها بمفتاح معین ویصدر لاحقاً شهادات تصدق على التعریف). کما عرّف بأنه (هیئة أو جهة عامة أو خاصة تصدر شهادات الکترونیة هی کنایة عن سجل معلوماتی یحتوی على مجموعة من المعلومات التعریفیة منها اسم المستخدم طالب الشهادة واسم سلطة المصادقة). وعرّف بأنه (جهة أو هیئة عامة أو خاصة تصدر شهادات الکترونیة تحتوی على معلومات وتقوم بوظیفة التعریف بالشخص طالب الشهادة وتصادق على توقیعه الکترونیاً وعلى المعاملات التی یقوم بها على شبکة الانترنت).

من خلال ما تقدم یتبین أن مزود خدمات التصدیق عبارة عن جهة تقوم بتوثیق المعاملات الالکترونیة إذ تقوم بدور الوسیط بین المتعاقدین لتوثیق معاملاتهم الالکترونیة وما یتبادلونه من بیانات الکترونیة بعد التحقق من هویة الأطراف ومضمون التصرف وسلامته من العیوب وجدیة المتعاقدین ثم تقوم بمنح شهادة توثیق الکترونیة تؤکد ذلک.

  المطلب الثانی

دور مزود خدمات التصدیق فی توثیق الدفاتر التجاریة الالکترونیة لإثبات العمل المصرفی الالکترونی

إنّ مزود خدمات التصدیق یقوم بإعطاء الضمانات الکافیة من أنّ السند الالکترونی أو الدفتر الالکترونی الصادر عن مصرف معین هو صحیح من حیث عائدیته لهذا المصرف من حیث المعلومات والتواقیع الواردة فیه، وذلک من خلال شهادة یصدرها وفقاً لهذا الغرض، لذلک سیکون دوره مهماً ودقیقاً ، ولغرض بیان هذه الأمور قسمنا هذا المطلب إلى الفرعین الآتیین, کما یأتی:

الفرع الأول

توثیق العملیات المصرفیة الالکترونیة

یعرف التوثیق الالکترونی بأنه وسیلة فنیة آمنة للتحقق من صحة التوقیع أو المحرر حیث یتم نسبه إلى شخص أو کیان معین عبر جهة موثوق بها أو طرف محاید. کما عرّف بأنه عبارة عن عملیات تقوم بها جهات مختصة مهمتها تأمین سلامة المعاملات التی تتم عبر وسیط الکترونی من حیث مضمونها ودقة نسبتها إلى من صدرت منه وحفظها وإصدار شهادة الکترونیة بذلک یمکن الاعتماد علیها فی انجاز المعاملات الالکترونیة. 

وبذلک یتبین أنّ التوثیق الالکترونی لا یقتصر على التأکد من هویة الأفراد فحسب وإنما یشمل الخصوصیة حیث یمکن للفرد أن یثق بأنّ المعلومات الشخصیة التی توفرها جهة التوثیق الالکترونی –مزود خدمات التصدیق- لا تُعرض لأطراف أخرى ویتم استغلالها بدون إذنه، کما یشمل معنى التوثیق الالکترونی الأمن حیث یمکن للفرد أن یضمن أنّ أنظمة الاتصالات التی تستخدم فی التعاملات الالکترونیة هی آمنة ومحصنة ضد المتسللین والمخترقین وتتوافر فیها التجهیزات الأمنیة القادرة على مواجهة أی تهدیدات محتملة، وأخیراً فإنه یشمل الثقة حیث یوفر لجمیع العاملین فی المعاملات الالکترونیة بأن من یتعاملون معه الکترونیا هو فعلاً من یدعی وانه یحمل فعلاً الصفة الاعتباریة أو القانونیة التی یدعیها بحیث لا یمکن نکران هذه المعاملات من قبل أی طرف فی المعاملات الالکترونیة بعد تنفیذها.

ویقوم مزودو خدمات التصدیق بمهامهم على وفق إجراءات معینة ، وقد عرف المشرع الیمنی إجراءات التوثیق بأنها (الإجراءات المتبعة للتحقق من أنّ التوقیع الالکترونی أو السجل الالکترونی قد تم تنفیذه من شخص معین، أو لتتبع التغیرات والأخطاء التی حدثت فی سجل الکترونی بعد إنشائه بما فی ذلک استخدام وسائل التحلیل للتعرف على الرموز والکلمات والأرقام وفک التشفیر والاستعادة العکسیة أو أی وسیلة أو إجراءات أخرى تحقق الغرض المطلوب)

وقد أورد المشرع الأردنی لذات التعریف. کما عرّف المشرع الإماراتی إجراءات التوثیق بأنها (الإجراءات التی تهدف إلى التحقق من أنّ رسالة الکترونیة قد صدرت من أو إلى شخص معین والکشف عن أی خطأ أو تعدیل فی محتویات أو فی إرسال أو تخزین رسالة الکترونیة أو سجل الکترونی خلال فترة زمنیة محددة ویشمل ذلک أی إجراء یستخدم مناهج حسابیة أو رموزاً أو کلمات أو أرقاماً تعریفیة أو تشفیراً أو إجراءات للرد أو لإقرار الاستلام وغیرها من وسائل إجراءات حمایة المعلومات). أمّا قانون الاونسترال النموذجی سواء أکان بشأن التجارة الالکترونیة أو التوقیع الالکترونی وکذلک القانون الفرنسی فلم یوردا تعریفاً لإجراءات التوثیق.

یلحظ مما تقدم أنّ إجراءات التوثیق تقوم أساساً على التحقق من أنّ القیود الالکترونیة سواء أکانت واردة فی دفاتر تجاریة الکترونیة أو سندات الکترونیة أو غیرها من الوسائل الالکترونیة، لم تعدل أو تتغیر کذلک تؤدی إلى التوثق أو تحدید هویة المرسل والمرسل إلیه وبالتالی إضفاء الثقة على مراسلات التلکس والفاکس التی یصعب فیها التحقق من هویة المرسل، أنّ الإجراءات التی یقوم بها مزود خدمات التصدیق لا تقتصر على توثیق الدفاتر التجاریة الالکترونیة والسجلات الالکترونیة، وإنما یمکن أن تشمل مراسلات التلکس والفاکس المستخدمة فی مجال الأعمال المصرفیة، وبناءً على ذلک تعد إجراءات التوثیق هذه کفیلة لتوثیق وسائل إثبات العملیات المصرفیة الالکترونیة ایضاً.

وقد أشارت القوانین المقارنة إلى إتباع إجراءات التوثیق دون أن تحدد آلیة هذه الإجراءات اذ نص المشرع العراقی فی المادة (6)من قانون التوقیع الالکترونی والمعاملات الالکترونیة العراقی الى ان (تتولى الشرکة ما یأتی: اولا-منح تراخیص اصدار شهادات التوثیق...ثانیا-تحدید المعاییر الفنیة لأنظمة التوقیع الالکترونی وضبط مواصفاتها الفنیة والتقنیة...) فی حین نص المشرع الیمنی فی المادة (32/1) من قانون أنظمة الدفع والعملیات المالیة والمصرفیة الالکترونیة على أنه ((بهدف التحقق من أنّ قیداً الکترونیاً لم یتعرض إلى أی تعدیل منذ تاریخ معین فیعتبر هذا القید موثقاً من تاریخ التحقق منه إذا تم بموجب إجراءات توثیق معتمدة أو إجراءات توثیق مقبولة تجاریاً أو متفق علیها بین الأطراف ذوی العلاقة))، وبذلک فإنه یجب إتباع إجراءات توثیق معتمدة أو مقبولة تجاریاً کما یمکن الاتفاق على إجراءات التوثیق التی فیها خروج عن الإجراءات المعتمدة والمقبولة تجاریاً إذ قد تکون أکثر ملاءمة لطبیعة المعاملات التی یجریها الأطراف ، وتعتبر إجراءات التوثیق مقبولة تجاریاً إذا تم مراعاة الظروف التجاریة الخاصة بأطراف المعاملة وهذه الظروف نصت علیها المادة (32/2) من قانون أنظمة الدفع والعملیات المالیة والمصرفیة الالکترونیة الیمنیوهی کما یأتی:

1-               طبیعة المعاملة: کان تکون المعاملة ذات قیمة مالیة کبیرة أو أن تکون عبارة عن بضائع لها خصوصیة معینة.

2-               علم کل طرف من أطراف المعاملة بطبیعة المعاملة التی یتم توثیقها والخبرة الفنیة التی یتمتع بها وهذا ما یؤدی لرعایة الطرف الأقل معرفة فی مجال العملیات المصرفیة الالکترونیة.

3-              حجم المعاملات التجاریة المماثلة التی ارتبط بها کل طرف من الأطراف ومن ثم لا یتم التساهل عند الخروج عن إجراءات التوثیق المتفق علیها مع الطرف الذی کان قد ارتبط بمعاملة الکترونیة مماثلة حیث یکون على علم بإجراءات التوثیق.

4-               توافر الإجراءات البدیلة التی رفض أی من الأطراف استعمالها وتبدو أهمیة هذا الشرط بأنه إذا فشلت الإجراءات المتفق علیها من قبل الأطراف تتوفر إجراءات أخرى بدیلة.

5-              کلفة الإجراءات البدیلة: حیث تستبعد الإجراءات ذات التکلفة العالیة.

6-              الإجراءات المعتادة لمثل هذه المعاملة فإذا کان هناک إجراءات متعارف علیها ومعمول بها یجب أخذها لأنّ هذا یسهل عملیة التوثیق.

وهذا ما أخذ به کل من المشرع الأردنی والإماراتی باستثناء عدم وجود الفقرة الخامسة الخاصة بکلفة الإجراءات البدیلة. کما أشار قانون الاونسترال النموذجی بشأن التوقیع الالکترونی فی المادة (9) منه إلى إلزام مزود خدمات التصدیق باستخدام نظم وإجراءات جدیرة بالثقة ونص فی المادة (10) منه على العوامل التی تؤخذ بالاعتبار لتقریر ما إذا کانت الإجراءات جدیرة بالثقة أم لا وبعد إتمام عملیة التوثیق الالکترونی وإجراءات التوثیق وکانت هذه الإجراءات  معتمدة أو مقبولة تجاریاً أو متفقاً علیها فإنه یترتب على ذلک أثرٌ قانونی وهو اعتبار التوقیع الالکترونی والسجل الالکترونی والدفاتر التجاریة الالکترونیة والسندات الالکترونیة موثقة وبالتالی تثبت لها الحمایة القانونیة من حیث الحجیة فی الإثبات وقد اعطت المادة (5) من قانون التوقیع الالکترونی العراقی الحجیة للتوقیع الالکترونی اذا کان معتمدا من جهت التصدیق ونصت على وجوب توافر الشروط الاتیة فیه(اولا- ان یرتبط التوقیع الالکترونی بالموقع وحده دون غیره ثانیا-ان یکون الوسیط الالکترونی تحت سیطرة الموقع وحده دون غیره ثالثا-ان یکون أی تعدیل او تبدیل فی التوقیع الالکترونی قابلا للکشف رابعا- ان ینشئ وفقا للإجراءات التی تحددها الوزارة بتعلیمات یصدرها الوزیر) فی حین نص المشرع الیمنی فی المادة (33) من قانون أنظمة الدفع والعملیات المالیة والمصرفیة الالکترونیة على أنه ((1- إذا تبین أنّ نتیجة تطبیق إجراءات التوثیق المستخدمة معتمدة أو مقبولة تجاریاً أو متفقاً علیها بین الأطراف فیعتبر التوقیع الالکترونی موثقاً إذا اتصف بما یلی: أتمیز بشکل فرید بارتباطه بالشخص صاحب العلاقة ب- کان کافیاً للتعریف بشخص صاحبه. ج-تم إنشاؤه بوسائل خاصة بالشخص وتحت سیطرته. د-ارتبط بالسجل الذی یتعلق به بصورة لا تسمح بإجراء تعدیل على القید بعد توقیعه دون إحداث تغیر فی التوقیع أو ترک اثر مادی ملموس. 2- وفی حالة عدم ثبوت خلاف ما ورد فی البند (1) من هذه المادة یفترض ما یلی: أ- إنّ السجل الالکترونی الموثق لم یتم تغییره أو تعدیله منذ تاریخ إجراءات توثیقه. ب- إن التوقیع الالکترونی الموثق صادر عن الشخص المنسوب إلیه وانه قد وضع من قبله لیدل على موافقته على مضمون السند. 3- إذا لم یکن السجل الالکترونی أو التوقیع الالکترونی موثقاً فلیس له أی حجة)) ، کما عد المشرع الیمنی السجل الالکترونی أو جزءاً منه یحمل توقیعاً الکترونیاً موثقاً بکامله أو فیما یتعلق بذلک الجزء إذا تم التوقیع خلال مدة سریان شهادة توثیق معتمدة وکان متطابقاً مع رمز التعریف فی تلک الشهادة.

وبذلک فإنّ إتباع إجراءات التوثیق تؤدی إلى موثوقیة الدفاتر التجاریة الالکترونیة والتوقیع الالکترونی کما یعد التوثیق شرطاً لإضفاء الحجیة علیها ومساواتها بالسندات التقلیدیة ، أمّا إذا لم تکن موثقة فلا تتمتع بأی حجیة ، وهذا ما أخذ به المشرع الأردنی. کما أخذ بذات الحکم المشرع الإماراتی حیث نص فی المادة (16/1) من قانون المعاملات والتجارة الالکترونیة على أنه ((1- إذا تم بطریقة صحیحة تطبیق إجراءات توثیق محکمة منصوص علیها فی القانون أو معقولة تجاریاً ومتفق علیها بین الطرفین على سجل الکترونی للتحقق من أنه لم یتم تغییره منذ وقت معین من الزمن فإنّ هذا السجل یعامل کسجل الکترونی محمی منذ ذلک الوقت إلى الوقت الذی تم فیه التحقق)). کما نصت المادة (17/1) منه على أنه ((1- یعامل التوقیع على أنه توقیع الکترونی محمی إذا کان من الممکن التحقق من خلال تطبیق إجراءات توثیق محکمة منصوص علیها فی هذا القانون أو معقولة تجاریاً ومتفق علیها بین الطرفین من أنّ التوقیع الالکترونی کان من الوقت الذی تم فیه: أ-ینفرد به الشخص الذی استخدمه. ب- ومن الممکن أن یثبت هویة ذلک الشخص. ج-وان یکون تحت سیطرته التامة سواء بالنسبة لإنشائه أو وسیلة استعماله وقت التوقیع. د-ویرتبط بالرسالة الالکترونیة ذات الصلة به بطریقة توفر تأکیداً یعتمد علیه حول سلامة التوقیع بحیث إذا تم تغییر السجل الالکترونی فإنّ التوقیع الالکترونی یصبح غیر محمی)). أمّا قانون الاونسترال فلم یشر إلى الأثر المترتب على إجراءات التوثیق.

وبعد تطبیق القواعد المذکورة آنفاً یتم تقدیم طلب إلى جهة التوثیق لإصدار الشهادة وذلک مقابل رسم اشتراک الخدمة ثم بعد ذلک إصدار شهادة التصدیق الالکترونیة للمستخدم الجدید ومعها المفتاحان العام والخاص.

الفرع الثانی

شهادة التوثیق الالکترونیة

نظراً لأهمیة شهادة التوثیق الالکترونیة فقد قامت القوانین المقارنة بإیراد تعریف لها حیث عرّفها المشرع العراقی فی قانون التوقیع الالکترونی بانها  (الوثیقة التی تصدرها جهة التصدیق وفق احکام هذا القانون والتی تستخدم لأثبات نسبة التوقیع الالکترونی الى الموقع) فی حین عرفها المشرع  الیمنی بأنها (الشهادة الصادرة عن الجهة المختصة لإثبات نسبة توقیع الکترونی إلى شخص معین استناداً إلى إجراءات توثیق معتمدة). أمّا المشرع الأردنی فقد عرّف شهادة التوثیق بأنها (الشهادة التی تصدر عن جهة مختصة مرخصة أو معتمدة لإثبات نسبة توقیع الکترونی إلى شخص معین استناداً إلى إجراءات توثیق معتمدة). أمّا المشرع الإماراتی فقد عرّف شهادة المصادقة الالکترونیة بأنها (الشهادة التی یصدرها مزود خدمات التصدیق یفید فیها تأکید هویة الشخص أو الجهة الحائزة على أداة توقیع معینة)، کما عرّفها قانون الاونسترال بأنها (رسالة بیانات أو سجلاً آخر یؤکدان الارتباط بین الموقع وبیانات إنشاء التوقیع). أمّا المشرع الفرنسی فقد عرّف الشهادة الالکترونیة بأنها (مستند فی شکل الکترونی یقیم صلة دقیقة بین البیانات المستخدمة فی التوقیع الالکترونی وشخص الموقع)، کما عرّف الفقه شهادة التوثیق الالکترونیة بأنها (سجل الکترونی مقرون بتوقیع رقمی لمصدره وهی تعرف بصاحب التوقیع وتعطیه مفتاحاً عاماً فهی نوع من بطاقة تعریفیة الکترونیة تصدر عن شخص ثالث مستقل وحیادی), وعرفت بأنها (تلک الشهادات التی تصدر من جهة معتمدة ومرخصة من قبل الدولة لإثبات نسبة التوقیع الالکترونی إلى شخص معین استناداً إلى إجراءات توثیق معتمدة, وهذه الشهادات یقصد من الحصول علیها تأکید نسبة رسالة البیانات أو العقد الالکترونی وان التوقیع الالکترونی هو توقیع صحیح وصادر ممن نسب إلیه).

من خلال التعاریف السابقة یتبین أن شهادة التوثیق الالکترونیة تقوم بوظیفة مهمة جداً فی مجال المعاملات الالکترونیة وهی التأکید على صحة نسبة التوقیع الالکترونی لصاحبه وان البیانات الالکترونیة صحیحة ومنسوبة إلى صاحبها سواء فی الدفاتر التجاریة او السندات الالکترونیة عموما.

فضلاً عن اهتمام القوانین المقارنة بإیراد تعریف لشهادة التوثیق الالکترونیة فإنها أیضاً اهتمت بالإشارة إلى البیانات التی یجب أن تتضمنها شهادة التوثیق الالکترونیة بالرغم من التفاوت فی مواقف القوانین المقارنة من إیراد البیانات فمنها من أشارت إلیها بصورة واضحة ومنها مالم تشر.

فبالنسبة للمشرع العراقی لم یحدد قانون التوقیع الالکترونی البیانات التی تتضمنها هذه الشهادة بل اقتصرت المادة (10) منه فی اولا على بیان التزامات مصدر الشهادة باستعمال الیات وبرامج موثوقة من اجل حمایتها واشارت فی ثانیا الى مسک سجل الکترونی مع الالتزام بحفظه من کل تغییر ونصت فی ثالثا على ضمان صحة المعلومات المصادق علیها فی الشهادة والصلة بین الموقع ومنظومة التدقیق اما المشرع  الیمنی فقد نص فی المادة (36) من قانون أنظمة الدفع والعملیات المالیة والمصرفیة الالکترونیة على أنه ((تحدد اللائحة إجراءات التوثیق والبیانات التی یجب أن تحتویها شهادة التوثیق الصادرة عن الجهة المختصة))، وبذلک فإنّ المشرع الیمنی قد ترک أمر تحدید البیانات الواجبة فی شهادة التوثیق الالکترونیة إلى اللائحة التنفیذیة لقانون أنظمة الدفع والعملیات المالیة والمصرفیة الالکترونیة. وهذا ما أخذ به المشرع الأردنی حیث نص فی المادة (40) من قانون المعاملات الالکترونیة على أنه ((یصدر مجلس الوزراء الأنظمة اللازمة لتنفیذ أحکام هذا القانون بما فی ذلک ما یلی: ب- الإجراءات المتعلقة بإصدار شهادات التوثیق ...)). أمّا المشرع الإماراتی فقد حدد بیانات شهادة التوثیق الالکترونیة وذلک فی نص المادة (21/ثالثاً) من قانون المعاملات والتجارة الالکترونیة التی تتضمن ما یأتی:

1-  هویة مزود خدمات التصدیق:

فشهادة التوثیق الالکترونیة یجب أن تتضمن کافة البیانات التی تتعلق بهویة مزود خدمات التصدیق من حیث اسمه والمکان الذی یباشر عمله فیه ورقم الترخیص الصادر له من السلطة المختصة وأیة بیانات أخرى تساهم فی تحدید هویته بدقة على نحو یمنح الشهادة المصداقیة عند التعامل بها فی نطاق العملیات المصرفیة الالکترونیة.

وهذا ما أخذ به المشرع الفرنسی کما اشترط أن تتضمن الشهادة أیضاً الدولة التی تمت فیها.

2- السیطرة على أداة التوقیع:

فلابد أن تتضمن شهادة التوثیق الالکترونیة الإشارة إلى أنّ الشخص المعینة هویته فی الشهادة لدیه القدرة على التحکم فی أداة التوقیع وذلک فی أی وقت.

3- تاریخ سریان أداة التوقیع:

حتى یکون التوقیع الالکترونی ساریاً لابد أن تکون المنظومة الفنیة اللازمة لإحداث هذا التوقیع لا تزال ساریة فی تاریخ إصدار شهادة التوثیق الالکترونیة أو قبل تاریخ إصدار الشهادة لأنّ الشخص صاحب التوقیع سواء کان شخص طبیعی أم معنوی یمکنه وقف العمل بمنظومة التوقیع الالکترونی التی یستخدمها لذلک یجب أن تتضمن شهادة التوثیق الالکترونیة بیان یتعلق بسریان أداة التوقیع الالکترونی وأنها غیر معلقة أو غیر موقوفة.

4- وجود قیود على الغرض أو القیمة من أداة التوقیع:

  فشهادة التوثیق الالکترونیة یجب أن تتضمن بیان یظهر ما إذا کانت هناک أی قیود على   الغرض أو القیمة التی یجوز أن تستخدم من اجلها أداة التوقیع أو شهادة التوثیق الالکترونیة.

 5- قیود فی شأن مسؤولیة مزود خدمات التصدیق:

    إذ قد یتم تحدید مسؤولیة مزود خدمات التصدیق وذلک بإیراد حالات للإعفاء من المسؤولیة عند حدوث ضرر أو خطأ یکون مصدره الشهادة وفی هذه الحالة لابد من بیان ذلک فی شهادة التوثیق الالکترونیة حتى یکون المتعامل على علم بها.

أمّا قانون الاونسترال النموذجی بشأن التوقیع الالکترونی فقد حدد البیانات وذلک ضمن واجبات مقدم خدمة التوثیق الالکترونیة، حیث نص فی المادة(9) منه على البیانات السابقة الذکر فضلاً عن بیانات أخرى وهی أن تبین الشهادة الطریقة المستخدمة فی تحدید هویة الموقع وما إذا کانت أداة التوقیع صالحة ولم تتعرض لما یثیر الشبهة وما إذا کان هناک وسیلة للموقع لتقدیم إشعار بأنّ أداة التوقیع قد تعرضت لما یثیر الشبهة وما إذا کانت هناک خدمة إلغاء تقوم بعملها فی الوقت المناسب.

کما حدد المشرع الفرنسی البیانات الواجبة الذکر فی الشهادة وهی کما یأتی:

1- بیان یشیر إلى أن شهادة التوثیق الالکترونیة تم تسلیمها کشهادة الکترونیة موصوفة .

2- اسم الموقع أو الاسم المستعار بحیث یتم تشخیصه کذلک.

3- عند اقتضاء الحاجة یجب أن تتضمن الشهادة إشارة إلى صفة الموقع طبقاً للاستعمال الذی تمت لأجله إجراء عملیة الشهادة الالکترونیة.

4- معلومات (بیانات) التحقق من التوقیع الالکترونی والتی تشیر إلى بیانات إنشاء التوقیع الالکترونی.

5- ذکر مدة نفاذ شهادة التوثیق الالکترونیة فی تاریخ کذا أو إلى تاریخ کذا.

6- رمز تشخیص شهادة التوثیق الالکترونیة.

7- التوقیع الالکترونی المضمون لمزود خدمات التصدیق الذی سلم شهادة التوثیق الالکترونیة.

8- عند اقتضاء الحاجة شروط استخدام الشهادة الالکترونیة خاصة أقصى مبلغ للصفقات التی من اجلها تم استعمال الشهادة.

وبعد أن قامت القوانین المقارنة بتنظیم شهادة التوثیق الالکترونیة أعطتها القوة فی الإثبات وذلک داخل حدود الدولة حیث تعد بمثابة دلیل کتابی کامل فی الإثبات إذا کانت صادرة عن موظف عام أو شخص مکلف بخدمة عامة فی حدود اختصاصه أی جهات التوثیق الالکترونیة المرخصة والمختصة وتعد بمثابة سند عادی إذا کانت صادرة عن أشخاص عادیین بألا تکون مرخصة ومختصة بإصدار شهادات التوثیق الالکترونیة.

وقد نص المشرع الیمنی على اعتبار شهادة التوثیق معتمدة وذلک إذا کانت صادرة عن جهة مرخصة أو معتمدة ، وهذا ما أخذ به المشرع الأردنی. أمّا المشرع الإماراتی فقد أورد أنه یحق للشخص الاعتماد على شهادة التوثیق الالکترونیة إلى المدى الذی یکون فیه هذا الاعتماد معقولاً حیث نص فی المادة (18) من قانون المعاملات والتجارة الالکترونیة على أنه ((1- یحق للشخص أن یعتمد على التوقیع الالکترونی أو شهادة المصادقة الالکترونیة إلى المدى الذی یکون فیه هذا الاعتماد معقولاً)) ونص فی الفقرة الثالثة من المادة ذاتها على العوامل التی تؤخذ بالاعتبار لتقریر معقولیة الاعتماد على شهادة التوثیق الالکترونیة وهی کالآتی:

1-    طبیعة المعاملة المعنیة التی قصد تعزیزها بالتوقیع الالکترونی.

2-    قیمة أو أهمیة المعاملة المعنیة إذا کان ذلک معلوماً للطرف الذی یعتمد على التوقیع الالکترونی.

3-   ما إذا کان الشخص الذی اعتمد على الشهادة قد اتخذ خطوات مناسبة لیقرر مدى إمکانیة الاعتماد علیها.

4-    ما إذا کان الطرف الذی اعتمد على الشهادة قد علم أو کان علیه أن یعلم بأنّ الشهادة قد تم الإخلال بها أو ألغیت.

5-   الاتفاق أو التعامل السابق بین المنشئ والطرف الذی اعتمد على الشهادة أو أی عرف تجاری سائر فی هذا الشأن.

6-   أی عامل آخر ذی صلة.

أما بالنسبة للمشرع العراقی فلم ینظم هذه الأحکام ,کما تبین لنا من خلال ما تقدم إن المشرع العراقی لم یفرد فصلا مستقلا عن شهادة التوثیق والأعمال التی یقوم بها مزود خدمات التصدیق فی فصل مستقل إنما تکلم عنها عند الکلام عن التوقیع الالکترونی . ونظرا لأهمیة عمل هذه الجهة فی توثیق السندات والتواقیع الالکترونیة لاسیما عند التعامل بها وإثباتها أمام القضاء العراقی الذی تعد هذه التجربة جدیدة بالنسبة له لذلک لابد من تنظیم أحکامها بشکل کامل لذلک نقترح على المشرع العراقی ان یتم  تنظیم فصل مستقل فی قانون التوقیع الالکترونی العراقی یبین عمل مزود خدمات التصدیق من خلال تحدید التزاماته وقیامه بالترقیم والتأشیر على الدفاتر التجاریة الالکترونیة والمسؤولیة المترتبة علیه فی حالة الإخلال بهذه الالتزامات والوسائل والإجراءات التی یقوم بها وکیفیة إصدار شهادات التوثیق الالکترونیة والبیانات التی یجب أن تتضمنها وبالتالی معالجته من جوانبه کافة من خلال الاستعانة بتجارب القوانین المقارنة متلافیاً القصور الذی اعتراها لیصدر نظام مزود خدمات التصدیق نظاماً متکاملاً.

  الخاتمـة

   بعد ان انتهینا من هذا البحث خرجنا بمجموعة من النتائج والتوصیات نبینها کما یأتی:

أولاً: النتائج

1-      العملیات المصرفیة الالکترونیة بأنها إبرام أو تنفیذ العملیات والخدمات التی تقوم تعرف بها المصارف بشکل کلی أو جزئی باستخدام الوسائل الالکترونیة.

2-      أجاز المشرع العراقی فی المادة (19) من قانون التجارة للتاجر مسک الدفاتر التجاریة الالکترونیة بالنسبة للدفاتر الاختیاریة وملف صور المراسلات والوثائق فقط وبالتالی فان دفتر الأستاذ والیومیة لا یمکن مسکها بطریقة الکترونیة ویعد ذلک محل نظر إذ کان من الأجدر إطلاق النص لیشمل أنواع الدفاتر التجاریة کافة وذلک لما یحققه هذا النوع من الدفاتر من مزایا اقتصادیة وسرعة فی العمل ولاسیما إذا ما استخدم فی المجال المصرفی وخاصة ان قانون التجارة لم یشترط أن تکون القیود المدونة فی الدفاتر التجاریة بخط ید التاجر, الأمر الذی انتبه إلیه قانون المصارف العراقی وأشار فی المادة (38) الفقرة الثانیة منه إلى جواز خزن الدفاتر بطریقة الکترونیة دون تحدید نوعٍ معین منها, وقد حدد المشرع الفرنسی ایضاً الدفاتر التی یجوز مسکها بطریقة الکترونیة بدفتر الیومیة والجرد فقط وهذا على خلاف باقی القوانین المقارنة التی أجازت مسک الدفاتر التجاریة الالکترونیة بدلاً من الدفاتر التجاریة التقلیدیة سواء أکانت إلزامیة أم اختیاریة وبذلک فإنها تکون قد أعفت المصارف من مسک الدفاتر التجاریة التقلیدیة بأنواعها المختلفة واستعاضت عنها بدفتر واحد هو الدفتر الالکترونی

3-     تتمیز الدفاتر التجاریة الالکترونیة بوجود وسیط الکترونی, إلا أن ذلک لا یمنع من سریان القواعد العامة علیها من حیث الشروط فنتیجة للتقدم التقنی یمکن تطبیق شرط ثبات القیود فی الدفاتر التجاریة من خلال استخدام دعامات تسمح بتخزین النص على الصورة الذی حررت علیها أول مرة دون إمکانیة إجراء تغیر فیها, کما یمکن تطبیق شرط الترقیم والتأشیر من خلال طرف ثالث ومحاید وموثوق به یتمثل بمزود خدمات التصدیق.

4-      أشارت القوانین المقارنة إلى سریان مبدأ حریة الإثبات على العملیات المصرفیة مما  یعنی جواز إثبات العملیات المصرفیة الالکترونیة بطرق الإثبات التقلیدیة والالکترونیة کافة إلا انه نظراً للطبیعة الالکترونیة لهذه العملیات فانه یصعب تطبیق طرق الإثبات التقلیدیة على هذه العملیات ذلک انه لا تنسجم مع طبیعتها الخاصة, وإنما یتم الاعتماد فی إثبات هذه العملیات على الأدلة الکتابیة الالکترونیة التی تتوافر بحکم طبیعة عمل هذه العملیات إذ تعد وسائل الإثبات الالکترونیة أفضل الأدلة لإثبات العملیات المصرفیة الالکترونیة.

5-     لم یکن المشرع العراقی موفقاً فی تحدید حجیة الدفاتر التجاریة الالکترونیة إذ أشار فی المادة (19) من قانون التجارة إلى المساواة فی الحجیة بین الدفاتر التجاریة الالکترونیة والدفاتر الاختیاریة وأشار فی المادة (38/2) من قانون المصارف إلى مساواتها فی الحجیة بالدفاتر التجاریة سواء أکانت إلزامیة أم اختیاریة, وهذا على خلاف القوانین المقارنة التی أشارت إلى مساواة الدفاتر التجاریة الالکترونیة بالدفاتر التقلیدیة دون تمیز بین دفاتر إلزامیة واختیاریة, وبذلک تکون الدفاتر التجاریة الالکترونیة حجة لمصلحة التاجر إذا کانت إلزامیة فقط وضد تاجر أخر أما ضد غیر التاجر فلا تکون لها حجیة فی الإثبات, فی حین لم یعطِ المشرع العراقی للدفاتر التجاریة حجة لصاحبها سواء أکان ضد تاجر أم غیر تاجر, أما بالنسبة لحجیة الدفاتر التجاریة الالکترونیة ضد مصلحة التاجر فتکون لها الحجیة سواء أکانت إلزامیة أم اختیاریة إذ تعد بمثابة إقرار کتابی وفی الدفاتر الاختیاریة لا تکون حجیتها مطلقة وإنما مقیدة بقیدین, هما: إذا ذکر فیها صراحة أن التاجر استوفى دینه وإذا ذکر فیها صراحة أن التاجر قصد بما دون فیها أن تقوم مقام السند لمن أثبتت حقاً لمصلحته.

6-     یطبق على الدفاتر التجاریة الالکترونیة ما یطبق على الدفاتر التجاریة التقلیدیة من قواعد خاصة بتقدیم الدفاتر للقضاء إلا أن الأمر سیواجه بعض الصعوبات بالنسبة للتشریع العراقی فمن جهة نجد أن المشرع العراقی ذکر التعامل بالسندات الالکترونیة فی قوانین متفرقة مثل قانون التجارة وقانون المصارف وقانون النقل إلا أن ذلک لا یعد کافیاً فی ظل غیاب التنظیم القانونی الذی یکفل الاعتراف بالحجیة لهذه السندات الالکترونیة فالتشریع العراقی إلى هذا الیوم لا یملک قانون معاملات الکترونیة على الرغم من صدور الکثیر من القوانین والتعدیلات فی السنوات القلیلة الماضیة إلا أنها جاءت خالیة من هذا التنظیم, ومن جهة ثانیة فان القضاء العراقی لا یزال غیر مؤهل للتعامل بمثل هذه السندات أو الدفاتر وذلک لعدم وجود البنیة التحتیة من أجهزة الحاسوب الکافیة فی المحاکم العراقیة بحیث قد یصبح مجرد استعراضها أو الاطلاع علیها أمراً صعباً کذلک التوجه نحو الأخذ بالتقاضی الالکترونی إذ یتم تقدیم الدعوى وأدلة الإثبات والمرافعة بطریقة الکترونیة عبر موقع المحکمة الالکترونی الأمر الذی لم یأخذ به المشرع العراقی, ومن جهة أخرى فانه یوجد نقص تشریعی حاد یتعلق بالقواعد التی تضمن سلامة التعامل بهذه الدفاتر أو السندات الالکترونیة عموماً.

7-     یرتبط استخدام التقنیة فی المعاملات المصرفیة الالکترونیة بدرجة الأمان والموثوقیة وذلک لما تحویه من بیانات وتواقیع الکترونیة مما یتطلب وجود أنظمة تعمل على منح الثقة والأمان والخصوصیة فی التعامل الالکترونی تتمثل هذه الأنظمة بمزود خدمات التصدیق .

ثانیاً: التوصیات

1-     ضرورة السماح للتاجر بمسک الدفاتر التجاریة بطریقة الکترونیة دون تحدید لنوع معین من أنواعها وعلیه نقترح على المشرع العراقی تعدیل المادة (19) من قانون التجارة لتکون على الشکل الآتی: ((یجوز للتاجر أن یستعیض عن الدفاتر التجاریة باستخدام الأجهزة التقنیة والأسالیب الحدیثة المتطورة فی تنظیم حساباته وبیان مرکزه المالی)).

2-    تتمیز التجارة بالسرعة مما لا تسمح للتاجر بإعداد دلیل على إثبات حقه ولا یکون لدیه سوى دفاتره التجاریة مما یوجب أن یکون لهذه الدفاتر حجة لصاحبها فی حالات معینة تقتضی ذلک وعلیه نقترح على المشرع العراقی تعدیل المادة (28/أولاً) من قانون الإثبات لتکون على الشکل الآتی: ((أولاً: تکون القیود الواردة فی الدفاتر التی یوجب القانون مسکها إذا کانت منتظمة حجة لصاحبها ضد تاجر أخر إذا کانت متعلقة بعمل تجاری)).

3-    تعتبر الدفاتر التجاریة بمثابة إقرار کتابی ونتیجة لتعدیل حجیة الإقرار وجعله حجة قاصرة على المقر ندعو المشرع العراقی إلى منح الدفاتر التجاریة حجیة اقوی من الإقرار من خلال  تعدیل المادة (28/ثانیا) من قانون الإثبات لتکون کما یأتی:

     ((یجوز أن تکون القیود الواردة فی الفقرة السابقة حجة على صاحبها)).

4-   لکون تقدیم الدفاتر التجاریة للقضاء هو استثناء على مبدأ عدم جواز إلزام الخصم بتقدیم دلیل ضد نفسه فانه لا یجوز التوسع فیه وترک أمر تقدیره للقاضی لذا نقترح على المشرع العراقی تعدیل المادة (53) من قانون الإثبات لتحدید حالات التقدیم لیکون کما یأتی: ((للمحکمة من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب احد طرفی الدعوى تکلیف الطرف الأخر بتقدیم السندات والأوراق والدفاتر الموجودة فی حیازته أو تحت تصرفه المتعلقة بموضوع الدعوى وذلک فی الحالات الآتیة: 1- إذا کانت هذه المحررات مشترکة بینه وبین خصمه 2-إذا کانت منتجة فی الدعوى 3- إذا کان القانون یجیز تقدیمها سواء أکان التقدیم کلیاً أو جزئیاً)).

5-   ضرورة تأهیل القضاء العراقی للتعامل بالدفاتر التجاریة الالکترونیة والاطلاع علیها من خلال تحدیث المحاکم العراقیة بربطها بشبکة انترنت وعقد الندوات الإعلامیة لتوعیة التجار بوجود الوسائل الالکترونیة التی تسهل التعامل ومسک الدفاتر التجاریة, کما نقترح تعدیل قانون التوقیع الالکترونی العراقی من خلال إضافة فقرة تنص على مسؤولیة مزود خدمات التصدیق للتأکد من صحة وسلامة التواقیع الالکترونیة والمعلومات المدونة فی المستندات المذکورة آنفاً

6-   نقترح على المشرع العراقی تنظیم عمل مزود خدمات التصدیق من خلال تحدید التزامات هذا النظام وقیامه بالترقیم والتأشیر على الدفاتر التجاریة الالکترونیة والمسؤولیة المترتبة علیه فی حالة الإخلال بهذه الالتزامات والوسائل والإجراءات التی یقوم بها وکیفیة إصدار شهادات التوثیق الالکترونیة والبیانات التی یجب أن تتضمنها وبالتالی معالجته من جوانبه کافة من خلال الاستعانة بتجارب القوانین المقارنة متلافیاً القصور الذی اعتراها لیصدر نظام مزود خدمات التصدیق نظاماً متکاملاً.

7-   نتیجة لاعتراف القوانین المقارنة بشهادة التوثیق الأجنبیة وجواز الاتفاق على الأخذ بها فإننا نقترح على المشرع العراقی والقوانین المقارنة تنظیم شهادة التوثیق الالکترونیة بقواعد قانونیة موحدة دولیاً لکی لا یؤدی الاختلاف فی أحکامها إلى إعاقة الاعتراف بها فی دولة أخرى وبالتالی تفویت الغرض منها وما یترتب علیه من عدم الاعتراف بالسندات والتواقیع والمعاملات الالکترونیة التی صدرت بناءً علیها. 

The Authors declare That there is no conflict of interest

References (Arabic Translated to English)

First: Sources in Arabic
1- Books of Arabic language
1 - Abi al-Fadl Gamal al-Din Muhammad ibn Makram Ibn Manzoor, the Arab tongue, Dar Sader for printing and publishing, Beirut, Volume 5, 4, 2005.
2-Al-Munajjid Al-Mashhadi, Dar Al-Mashreq, The Catholic Printing Press, Beirut, Lebanon, I, 1969.
3- Gebran Massoud, Al-Raed, Modern Language Dictionary, Dar Al-Ilm for Millions, Beirut, I, 2, 1967.
4 - Mohammed bin Abi Bakr bin Abdul Qadir al-Razi, Mukhtar al-Sahah, Dar al-Kitab al-Arabi, Beirut, Lebanon, without a year printed.
2- Legal dictionaries
5. Gerard Corno, Dictionary of Legal Terms, translated by Mansour Al-Qadi, University Foundation for Studies, Publishing and Distribution, Beirut, I, 1998.

3- Legal books
6 a. Dr.. Basem Mohammed Saleh, Commercial Law, Section I, Al-Aatek Book and Publishing Industry, Cairo, 2006.
7. Dr. Ahmed Abu Al-Wafa, Evidence in Civil and Commercial Materials, University House for Printing and Publishing, Beirut, 1983.
8. Dr. Gamal Mahmoud Abdel Aziz, The Traditional and Electronic Commercial Books and its Proofs in Proof, Dar Al Nahda Al Arabiya Publishing, Cairo, 2006.
9. Hazem Rabhi Awad, Ahmad Yahya Jaradah et al., Principles of Commercial Law, 1, Jaffa Scientific Publishing House, Jordan, 2000.
10. Hussein Abdel-Hadi Al-Bayaa, Explanation of the Law of Evidence, Economics Press, 1, 1986.
11. Dr. Khalid Mamdouh Ibrahim, proof of contracts and electronic correspondence, University House, Alexandria, 1, 2010.
12. Dr. Zuhair Abbas Karim, Principles of Commercial Law, Dar al-Thaqafa Library for Publishing and Distribution, Amman, Jordan, 1995.
13. Dr. Tony Michel Issa, Legal Regulation of the Internet, No Place to Print, I, 2001.
14. Dr. Abbas Aboudi, Explanation of the provisions of the Iraqi Law of Evidence, Mosul, 2, 1997.
15. Dr. Abdul Razzaq Al-Sanhoury, Al-Waseet in Explaining Civil Law, C2, Evidence, Implications of Commitment, Halabi Human Rights Publications, Beirut, Lebanon, I3, 2009.
16. Dr. Abdul Fattah Bayoumi Hijazi, Electronic Signature in Comparative Legal Systems, University Thought House, Alexandria, without a year printed.
17. Dr. Abdul Fattah Murad, Law of the Central Bank and the banking system and the cash No. 88/2003 and its executive regulations, without place to print, without a year printed, i.
18. Dr. Fawzi Atwi, Commercial Law, Dar Al-Ulum Al-Arabiya for Printing and Publishing, Beirut, Lebanon, 1, 1986.
19. Dr. Latif Jabr Komani and d. Ali Kazem Al-Rafi'i, Commercial Law, Baghdad, 2000.
20. Dr. Mohammed Hussein Ismail, Commercial Law, Amman House for Publishing and Distribution, Amman, 1, 1985.
21. Dr. Mohamed Hussein Mansour, Traditional and Electronic Evidence, University Thought House, Alexandria, 2006.
22. Dr. Mohamed Saeed Ahmed Ismail, Legal Protection Techniques for Electronic Commerce Transactions, Halabi Human Rights Publications, Beirut, Lebanon, I, 2009.
23. Dr. Mohammed Farid Al-Arini, Commercial Law, University Publications House, Alexandria, 1, 1976-1977.
24. Dr. Mustafa Kamal Taha, Commercial Law, University House for Printing and Publishing, Beirut, without a year printed.
25. Mustafa Magdy Harge, Law of Evidence in Civil and Commercial Law, C1, General Provisions - Written Evidence, University Press House, Alexandria, 1989.
26. Nidal Ismail Barham, Provisions of Electronic Commerce Contracts, Dar Al-Thaqafa for Publishing and Distribution, Amman, Jordan, I, 2005.

4. Research
27. Dr. Adam Wahib al-Nadawi, Scope of Obligation of the Opponent to Present Evidence Against Himself, Comparative Law Journal, Iraq Comparative Law Society, p. 12, 1981.
28. Dr. Bilal Abdulmutallab Badawi, Electronic Banking, Research presented to the Electronic Banking Conference between Sharia and Law, Faculty of Sharia and Law, United Arab Emirates University, Volume 5, 2003.
29. Saeed Abdullah Al-Hamz, Electronic Banking Operations and Supervisory Framework, Research presented to the Electronic Banking Conference between Sharia and Law, Faculty of Sharia and Law, United Arab Emirates University, 2003, Volume 5.
30. For the purpose of Shobaki, obligating the opponent to submit a document or paper under his hand, a research submitted to the Jordanian Bar Association.
31. Jordan, 1995.Nart Ahmed Elias Shawash, request to oblige the opponent to submit an editor under his hand, research submitted to the Bar Association

5- Letters and university papers

32- Inas Fakhri Mohammed Abu Aker, The Effect of Internet Banking Services on Banking and Evaluation of Security Control of Accounting Information Systems, Master Thesis Presented to the Faculty of Economics and Administrative Sciences, Yarmouk University, Jordan, 2005.
33. Improvement of Yousef Shamki, Legal System of Commercial Books, Master Thesis submitted to the Faculty of Law, University of Baghdad, 2005.
34- Faris Ali Omar Al-Jarjari, The Principle of the impartiality of the civil judge, Master thesis submitted to the Faculty of Law, Mosul University, 1999.
6. Research, articles and studies published on the Internet
35. a. Dr.. Al-Salheen Mohamed Al-Aish, Legal Aspects of the Use of Informatics in Commercial Transactions, Research presented to the First Maghreb Conference on Informatics and Law, Graduate Academy, Tripoli, Libya, 28-29 October 2009, published on the Internet at http: // iefpedia. com / arab /? = 17784 Date of visit: 25/2/2011.
36. Fuad Ali Al-Bahrani, General Framework for National Electronic Certification, i 1, 2008, p. 2, working paper published on the Internet at www.e.gov.kv/ images/ knafv5.do Date of visit: 29/7/2011.
37- Nadir Al-Fakhoush, Internet Banking (Legal Considerations), Research presented to the Conference of Banking Operations between Theory and Practice, Faculty of Law in cooperation with the Faculty of Economics and Administrative Sciences, Yarmouk University, Jordan, 22-24 / 2002. Website: http://www.f-law.net/law/showthread.php/1798 Date of visit: 7/3/2011.
7. Laws
38- Iraqi Evidence Law No. 107 of 1979.
39- Iraqi Trade Law No. 30 of 1984.
40. The Iraqi Banks Act of 2003.
41. Yemeni Trade Law No. 32 of 1991.
42- Law of Payment Systems and Electronic Financial and Banking Operations No. 40 of 2006.
43- Jordanian Evidence Law No. 30 of 1952 amending.
44- Jordanian Trade Law No. 12 of 1966.
45- Jordanian Electronic Transactions Law No. 85 of 2001.
46- UAE Federal Civil and Commercial Transactions Law No. 10 of 1992.
47 UAE Federal Commercial Transactions Law No. 18 of 1993.
UAE Federal Trade and Electronic Transactions Law No. 1 of 2006.

References (English)

Second: Sources in foreign language
1. Sources taken from the Internet
1. Masse (M), L'autoroute de l'information, convergence du droit La technologie: http: //droit.unmontreal.ca.AQDIJ/collegue10/11/95/masse/agd95.html
2. Pk / Referenced Terms Explained. Mtrus.
http://www.mtrust.com.my/faq/ctfaq-see2.html
Valerie sdallian, prevue et signature electronique:
http://www.jutuiscom.net/chronique/2/fr0o09htm.
2. Foreign laws and regulations
1. The French Civil Code of 1804 amended.
2- The Executive Regulations of the French Commercial Book Law No. 1020 of 1983.
3. The French decree on electronic signature No. 272 ​​of 2001.
4. The French Trade Act of 1807 amended.
5. The French decree amending the executive regulations of the Commercial Book Law No. 312 of 2002.
6. UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce of 1996.
7. UNCITRAL Model Law on Electronic Signature of 2001.

• عدد الزيارات للمقالة: 394
• مرات تحميل الملف الأصلي للمقالة: 260