الرافدین للحقوق

التفتیش وأحکامه فی قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی -(*)-

The inspection and its provisions in the Iraqi Criminal Procedure Code

(*) أستلم البحث  فی 11/11/2008 *** قبل للنشر فی 27/4/2009.

(*) Received on 11/11/2008 *** 27/4/2009 accepted for publishing on .

Doi: 10.33899/alaw.2009.160556

© Authors, 2009, College of Law, University of Mosul This is an open access articl under the CC BY 4.0 license

     (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0).

الملخص

أکدت معظم التشریعات القانونیة وبشکل واضح على حریة الفرد وحرمة مسکنه وعدم المساس بها دون إذن أو مسوغ شرعی وبالصیغ المنصوص علیها فی القوانین المرئیة ولم تجز الخروج عن ذلک إلا فی نطاق ضیق وضمن حالات استثنائیة.

وحریة الإنسان الشخصیة یمکن النظر إلیها من عدة جوانب ، إذ یمکن أن تعنی من جانب أول حریة التنقل والحرکة وحریة الفکر والعقیدة ، کما یمکن وصفها من جانب آخر بأنها الحق فی الأمن والسکینة وما یتفرع عنها من صیانة مختلف جوانب الحریات والحقوق الأخرى من صیانة العرض والاعتبار وصیانة الأسرار والمسکن وحریة المال ، وهذا ما دعا الدول إلى السهر على صیانة حقوق الإنسان إذا ما تعرضت إلى أی اعتداء وذلک تأکیداً لسمو الحیاة الاجتماعیة وضماناً لاستمراریتها

الکلمات الرئیسة: التفتیش قانون أصول المحاکمات الجزائیة

الموضوعات: القانون الجنائی

Abstract

Most legal legislations have clearly affirmed the freedom of the individual and the inviolability of his residence without infringing it without permission or legal justification and in the form provided for in the visual laws and it is not allowed to get out of it only in exceptional cases.
Human freedom can be seen in many ways. It can mean freedom of movement, freedom of thought and belief, as well as the right to security, tranquillity and the maintenance of various aspects of freedoms and other rights. Keeping secrets, housing and the freedom of money, and this is what called on States to ensure the maintenance of human rights if subjected to any aggression in order to affirm the welfare of social life and to ensure its continuity

Keywords: Inspection Code of Criminal Procedure

Main Subjects: Criminal Law

المقدمة :

أکدت معظم التشریعات القانونیة وبشکل واضح على حریة الفرد وحرمة مسکنه وعدم المساس بها دون إذن أو مسوغ شرعی وبالصیغ المنصوص علیها فی القوانین المرئیة ولم تجز الخروج عن ذلک إلا فی نطاق ضیق وضمن حالات استثنائیة.

وحریة الإنسان الشخصیة یمکن النظر إلیها من عدة جوانب ، إذ یمکن أن تعنی من جانب أول حریة التنقل والحرکة وحریة الفکر والعقیدة ، کما یمکن وصفها من جانب آخر بأنها الحق فی الأمن والسکینة وما یتفرع عنها من صیانة مختلف جوانب الحریات والحقوق الأخرى من صیانة العرض والاعتبار وصیانة الأسرار والمسکن وحریة المال ، وهذا ما دعا الدول إلى السهر على صیانة حقوق الإنسان إذا ما تعرضت إلى أی اعتداء وذلک تأکیداً لسمو الحیاة الاجتماعیة وضماناً لاستمراریتها.

ومن هنا تظهر أهمیة التفتیش لکونه إجراء تحقیقی تتولاه سلطة مختصة للبحث عن أدلة الجریمة وجمعها هادفاً من ذلک الکشف عن جریمة فی محل خاص یتمتع بالحرمة دون اعتبار لإرادة صاحبه أی سواء رضی أم لم یرضَ. وتکمن إشکالیة البحث فی بیان مدى کفایة نصوص القانون فی تنظیم أحکام التفتیش بوصفه جزءاً تحقیقیاً خطیراً یمکن أن یهدد الحریة الشخصیة للإنسان ، وما هی الضمانات اللازمة لضمان عدم المساس بهذه الحریة فی حالة لجوء الجهات التحقیقیة إلى استخدام هذا الإجراء التحقیقی. وقد اعتمدنا فی بحث هذا الموضوع على المنهج التحلیلی لنصوص قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی ومقارنته مع بعض القوانین الإجرائیة العربیة کقانون الإجراءات الجنائیة المصری وقانون أصول المحاکمات الجزائیة السوری والأردنی والقانون الإجرائی الفرنسی فی المواضیع التی تقتضی المقارنة فیها.

وبناء علیه قسمنا هذا البحث إلى ثلاثة مباحث ، تناولنا فی المبحث الأول ماهیة التفتیش من خلال ثلاثة مطالب ، أوضحنا فی الأول تعریف التفتیش لغة واصطلاحاً أما الثانی فبیّنا فیه صور التفتیش وأوضحنا فی الثالث بیان الغرض منه. أما فیما یتعلق بالمبحث الثانی فتطرقنا فیه إلى إجراءات التفتیش وضماناته من خلال ثلاثة مطالب أیضاً ، تناولنا فی الأول القواعد العامة فی التفتیش أما الثانی فتعرضنا فیه إلى محل التفتیش (تفتیش الأماکن ، تفتیش الأشخاص) ، وبیّنا فی الثالث الضمانات الخاصة بالمتهم عند تفتیشه. أما المبحث الثالث فقد کرسناه لبطلان التفتیش ، من خلال ثلاثة مطالب ، تناولنا فی الأول بطلان إجراءات التفتیش أما الثانی فأوضحنا فیه کیفیة التنازل عن هذا البطلان ، أما فی المطلب الثالث فبیّنا فیه کیف ینتهی الأمر الصادر بالتفتیش. وأنهینا البحث بخاتمة ضمناها باستنتاجات وتوصیات .

المبحث الأول

ماهیة التفتیش

لبحث ماهیة التفتیش ینبغی الوقوف أولاً على تعریفة لغة واصطلاحاً ومن ثم بیان صوره ، وأیضاً لابد من أن نوضح الغرض الذی من أجله یتم التفتیش.

المطلب الأول

تعریف التفتیش لغة واصطلاحاً

1-     تعریف التفتیش لغة : فتشت الشیء فتشاً وفتشته تفتیشاً. ویقال : فتش – فتشاً وفتش الشیء : تصفحه أی سأل وبحث.

والفتاش : الکثیر التفتیش ، والمفتش : الذی یعهد إلیه التفتیش عن الأعمال فی دواوین الحکومة أو فی إحدى الشرکات ونحوها.

2-  تعریف التفتیش اصطلاحاً : لم تعرف أغلب القوانین الإجرائیة التفتیش ، ومنها قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی رقم (23) لسنة 1971 وأغلب التشریعات العربیة ، کالتشریع السوری والأردنی ، وهذا هو الموقف نفسه بالنسبة للمشرع الفرنسی ، إلا أن المشرع المصری قد عرّف التفتیش بصورة غیر مباشرة بأن ذکر تفتیش المنازل وذلک فی نص المادة (91) من قانون الإجراءات الجنائیة بأن (تفتیش المنازل عمل من أعمال التحقیق ولا یجوز الالتجاء إلیه إلا بمقتضى أمر من قاضی التحقیق بناءاً على اتهام موجه إلى شخص یقیم فی المنزل المراد تفتیشه بارتکاب جنایة أو جنحة أو باشتراکه فی ارتکابها أو إذا وجدت قرائن تدل على أنه حائز لأشیاء تتعلق بالجریمة …) وأمام خلو معظم التشریعات الإجرائیة من تعریف للتفتیش، فقد تعددت التعریفات التی أوردها الفقه له فقد عرّفه البعض بأنه (الاطلاع على محل منحه قانون حرمة خاصة للبحث عما یفید التحقیق). وعرف أیضاً بأنه (أحد إجراءات التحقیق تقوم به سلطة مختصة قانوناً بهدف البحث عن الأدلة المادیة للجریمة فی محل خاص یتمتع بالحرمة أو لدى شخص وفقاً لأحکام القانون). وعرفه البعض الآخر بأنه (إجراء من إجراءات التحقیق یهدف إلى التوصل إلى أدلة جریمة ارتکبت فعلاً ، وذلک بالبحث عن هذه الأدلة فی مستودع السر سواء أجری على شخص المتهم أو فی منزله دون توقف على إرادته). کذلک عرّفه البعض بأنه (عمل من أعمال التحقیق الابتدائی یتم بقصد البحث عن أدلة جریمة وقعت فیؤدی إلى المساس بحق الشخص فی الحفاظ على أسراره عن طریق تحری شخصه أو مکانه الخاص).

یتضح لنا مما تقدم أن التعریفات السابقة قد عرفت التفتیش من خلال بیان طبیعته کإجراء تحقیقی والهدف من اتخاذه والمحل الذی ینصب علیه هذا الإجراء ، إذ تدور جمیعها على معنى واحد وهو أن التفتیش إجراء من إجراءات التحقیق الابتدائی من حیث الأصل ولا یجوز اتخاذه إلا بأمر من السلطات القضائیة المختصة ، بهدف جمع کل ما یدل على ارتکاب الجریمة وضبطه فی محل منحه القانون حرمة خاصة ذلک من أجل الکشف عن الحقیقة فی جریمة وقعت بالفعل ، کما یتضح أن التفتیش ینصب على محل منحه القانون حرمة خاصة ، سواء کان هذا المحل مسکناً للمتهم أو شخصه أو مسکناً أو شخص غیر المتهم أم شیئاً یتمتع بذات الحرمة کالرسائل والمکالمات الهاتفیة ، وغیرها من الأشیاء التی قد یحفظ فیها الشخص أسراره ، طالما یحرص على حجبها من إطلاع الغیر.

وعلیه فإننا نؤید الرأی الذی ذهب إلى تعریف التفتیش بأنه أحد إجراءات التحقیق التی تقوم به سلطة مختصة قانوناً بهدف البحث عن الأدلة المادیة للجریمة فی محل خاص یتمتع بالحرمة أو لدى شخص على وفق أحکام القانون.

المطلب الثانی

صور التفتیش بصورة عامة

للتفتیش عدة صور ، منها ما یسمى بالتفتیش الوقائی وهو التفتیش الذی تفرضه الضرورة ویستهدف منه وقایة الشخص القائم بالتفتیش ووقایة غیره مما قد یحمله من أسلحة أو أدوات قد تستخدم فی المقاومة أو العدوان على نفسه أو غیره ، بمعنى أنه یهدف من إجراءه التوقی من الجریمة قبل وقوعها. وهذا الإجراء لا یخالف القانون باعتباره ضرورة تحتمها الظروف فهو جائز لرجال السلطة العامة أو لأی فرد من الأفراد ، فإذا أسفر عن ضبط مادة ممنوعة کمادة مخدرة مثلاً فإن الضبط یکون صحیحاً استناداً لقیام حالة التلبس بالجریمة. أیضاً هناک ما یسمى بالتفتیش الإداری الذی یهدف إلى تنفیذ أوامر ونواهی السلطة، وهذا الإجراء یعتبر من الإجراءات التحفظیة التی تقوم بها السلطات الإداریة فی الدولة ، ویستمد هذا التفتیش صحته إما من إجازة القانون أو من قبول الشخص نفسه للقانون وقبوله للتفتیش الواقع علیه ، ومنه التفتیش الذی یقع على الأشخاص الذین یؤذن لهم بزیارة السجناء ، حیث تقوم إدارة السجن بتفتیش هؤلاء الأشخاص. وأیضاً التفتیش الذی تقوم به السلطات الجمرکیة فی الدوائر الجمرکیة للمغادرین والقادمین إلى الدولة وأیضاً تفتیش أمتعتهم.

أما الصورة الثالثة من صور التفتیش فهی صورة التفتیش القضائی الذی یقوم به أعضاء الضبط القضائی والمحقق وقاضی التحقیق ویجریه على شخص أو مکان المتهم المقبوض علیه بحثاً عن دلیل یثبت ارتکابه للجریمة التی قبض علیه متهماً بارتکابها. والجدیر بالقول إن هناک خلافات واضحة بین هذه الصور من حیث جهة إصدار الأمر وغایته وأسلوب إجرائه والنتائج المترتبة على کل صورة لأنه لا یتسع البحث للدخول فیها لقصره على الصورة الأخیرة.

المطلب الثالث

الغرض من التفتیش

للتفتیش عدة أغراض منها ضبط الأشیاء المنقولة التی توجد عرضاً أثناء التحقیق حیث عرفت المادة (62/2) من القانون المدنی العراقی رقم (40) لسنة 1951 المنقول بأنه (کل شیء یمکن نقله وتحویله دون تلف فیشمل النقود والعروض والحیوانات والمکیلات والموزونات وغیر ذلک من الأشیاء المنقولة). ومن أغراضه أیضاً ضبط ما فی الأشیاء العقاریة حیث بیّنت المادة (62/1) من القانون المدنی العراقی أن العقار هو (کل شیء له مستقر ثابت بحیث لا یمکن نقله أو تحویله دون تلف فیشمل الأرض والبناء والغراس والجسور والسدود والمناجم وغیر ذلک من الأشیاء العقاریة).

وأیضاً یهدف التفتیش إلى ضبط المکالمات الهاتفیة والرسائل إذ أن الاستماع سراً لمکالمات الناس التی تتضمن أدق أسرارهم عندما یبثها المتحدث مطمئناً من عدم إصغاء غیره الى حدیثه یعد من الطرائق المحرمة قانوناً لأن فیها انتهاک واعتداء على الإنسان فی سریة مراسلاته إذ أن الاتجاه الحالی منصب على استعمال أحدث الوسائل العلمیة للکشف عن الجریمة وتعقب مرتکبیها للقبض علیها مع اتساع نطاق الجریمة المنظمة وغیر المنظمة فالحاجة ضروریة لاستعمال أحدث ما توصلت إلیه علوم الکیمیاء والفیزیاء والتشریح وغیرها من العلوم فی إثبات الدلیل المادی للجریمة.

ویجب الملاحظة أن قانون أصول المحاکمات الجزائیة لم یتعرض لموضوع ضبط الرسائل والمکالمات الهاتفیة بخلاف عدد من القوانین العربیة کقانون الإجراءات الجنائیة المصری وقانون أصول المحاکمات الجزائیة السوری ، إذ أجازت لقاضی التحقیق أن یأمر بضبط جمیع الخطابات والرسائل والجرائد والطرود لدى مکاتب البرید وجمیع البرقیات لدى مکاتب البرق ، وأن یأمر بمراقبة المحادثات السلکیة واللاسلکیة أو إجراء تسجیلات لأحادیث جرت من مکان خاص متى کانت فی ذلک فائدة فی ظهور الحقیقة فی جنایة واضحة أو جنحة معاقب علیها بالحبس مدة تزید على ثلاثة أشهر.

لذا ندعو مشرعنا العراقی أن یحذو حذو التشریعات العربیة السالفة الذکر وذلک بأن یأمر بمراقبة المکالمات الهاتفیة وضبط الرسائل ، أما الفقه العراقی فیکاد یجمع على جواز ضبط المکالمات الهاتفیة والرسائل وذلک استناداً إلى نص المادة (23) من الدستور العراقی المؤقت لسنة 1970 إذ کانت تنص بأنه (سریة المراسلات البریدیة والبرقیة والهاتفیة مکفولة ولا یجوز کشفها إلا لضرورات العدالة والأمن وفق الحدود والأصول التی یقررها القانون). وهذا هو الحال علیه أیضاً بالنسبة لنص المادة (40) من الدستور العراقی الحالی لسنة 2005 التی نصت على أنه (حریة الاتصالات والمراسلات البریدیة والبرقیة والهاتفیة والإلکترونیة وغیرها مکفولة ولا یجوز مراقبتها أو التنصت علیها أو الکشف عنها إلا لضرورة قانونیة وأمنیة وبقرار قضائی). غیر أن هذا الفقه یذهب أیضاً إلى ضرورة حصر هذا الإجراء فی أضیق الحدود واقتصارها على الجرائم الخطیرة ، لأن فی إطلاقها مضایقة أفراد المجتمع فی حیاتهم الخاصة. کما أن سلطة ضبط المراسلات ومراقبة المحادثات الهاتفیة لا یجوز أن تمتد إلى ما یجری منها بین المتهم ومحامیه وذلک طبقاً للقواعد العامة وحق الدفاع.

المبحث الثانی

إجراءات التفتیش وضماناته

إن بحث إجراءات التفتیش وضماناته یقتضی الوقوف أولاً على بیان شکل التفتیش وقواعده العامة بصفتها إجراء یمس الحریات العامة للأفراد ومن ثم بیان محل التفتیش الذی ینبغی أن ینصب التفتیش علیه ، ولا ننسى أن نقف على أهم الضمانات التی یجب أن تمنح للمتهم عند تفتیشه.

المطلب الأول

شکل التفتیش وقواعده العامة

بما أن التفتیش إجراء من إجراءات التحقیق الابتدائی ینطوی علیه المساس بحریة الأشخاص أو انتهاک حرمة مساکنهم لذلک کان هناک عدة قواعد عامة یجب مراعاتها عند إجراء التفتیش ، إلا أنه قبل بیان هذه القواعد لابد من معرفة أولاً الشکل الذی ینبغی أن یصدر فیه أمر التفتیش.

أولاً : شکل أمر التفتیش :

لم یحدد قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی شکلاً خاصاً یصدر به أمر التفتیش وإنما الذی جرى العمل علیه الآن بأنه أمر مکتوب ینبغی إصداره من قبل قاضی مختص یوجهه إلى مفوض التحقیق من الشرطة أو المحقق العدلی یأذن له فیه القیام بإجراء التفتیش إما فی منزل أو محل أو محلات معینة وهو یکتب عادة على ورقة من ضمن الأوراق التحقیقیة المقدمة إلیه وینبغی أن یذیل بعد تقریره بتوقیع القاضی الذی أصدره ویختمه بختم محکمة التحقیق الرسمی سواء أصدر أمر التفتیش بناءاً على طلب من المحقق المختص أو بناءاً على رغبة القاضی نفسه وهذا الموقف مشابه لما سار علیه المشرع الفرنسی إذ نصّ فی المادة (151) من قانون الإجراءات الجنائیة لسنة 1958 على وجوب أن یکون أمر التفتیش مکتوباً ومؤرخاً وموقعاً علیه ممن أصدره مع ختمه بختم قاضی التحقیق. ویجوز إصدار أمر التفتیش بصورة شفویة ویحصل ذلک غالباً أثناء قیام قضاة التحقیق بالخفارات النهاریة أو اللیلیة للضرورة القصوى إذ أن سرعة وضع ید المحقق على أدلة الجریمة تتطلب منه أن یتصل هاتفیاً بالقاضی المختص ویطلب منه أن یأذن له بإجراء التفتیش فی الدار الفلانی أو فی محل معین لغرض القبض على المتهم أو ضبطه عقاقیر مخدرة فیه أو لضبط السلاح المستعمل فی ارتکاب الجریمة أو الأشیاء المسروقة … الخ.

والقاضی عادة یوافق على إجراء التفتیش ولکن على المحقق المکلف بتنفیذ الأمر أن یطلب من القاضی الذی أصدره أن یؤید فعلاً ویصادق علیه کتابةً خاصة بعد الانتهاء من عملیة التفتیش وعرض المحقق نتائجه على قاضی التحقیق بمطالعة یقدمها على الأوراق التحقیقیة إلیه ، فإذا لم یؤید ذلک الأمر الهاتفی بإجراء التفتیش من قبل القاضی فإن التفتیش یعد باطلاً ، ویلاحظ أن القاضی عندما یأذن بإجراء التفتیش یکتبه غالباً بخط یده أو کما جرت العادة علیه کتابة على المحقق العدلی الذی یعمل تحت إشرافه بمثل هذه الصیغة (نوافق على إجراء التفتیش بدار المتهم فلان أو بمحل المدعو فلان) ویکون ذلک بناءاً على طلب المحقق ، أما إذا قرر القاضی ذلک من تلقاء نفسه بسبب ظروف الجریمة المرتکبة وملابساتها لکونها تتطلب هذا الإجراء فیکتبه بهذه الصیغة عادة (قررت إجراء التفتیش بدار الشخص أو المتهم الفلانی). ثم یوقع تحت ذلک الأمر ویختمه بختم محکمة التحقیق الرسمی.

ثانیاً : القواعد العامة فی التفتیش :

لإجراء التفتیش کما نصّ علیه المشرع ولکی یحقق المراد منه لأفضل الطرائق وللوصول إلى الغایة الحقیقیة من وراء أی تفتیش لابد للقائمین علیه من احترام واعتماد قواعد عامة تتوافر فی أیة عملیة تفتیش یمکن أن تساعد على ظهور الحقیقة ویمکن إجمالها بما یأتی:

1-  التفتیش لا یتم إلا بناءً على أمر صادر من سلطة مختصة ، إلا أن التشریعات الإجرائیة اختلفت فی تحدید السلطة المختصة بإصدار أمر التفتیش وذلک بسبب اختلافها فی تحدید السلطة المختصة بالتحقیق الابتدائی ، ففی القانون العراقی تنص المادة (73/آ) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة بأنه (لا یجوز تفتیش أی شخص أو دخول أو تفتیش منزله أو أی مکان تحت حیازته إلا بناء على أمر صادر من سلطة مختصة قانوناً) والسلطة المختصة بإصدار أمر التفتیش بموجب القانون العراقی هی قاضی التحقیق باعتباره السلطة المختصة بالتحقیق الابتدائی ، إلا أنه یجوز استثناءاً للمحقق أو لعضو الضبط القضائی تفتیش المتهم أو منزله بدون أمر من السلطة المختصة ذلک فی الأحوال التی یجوز له فیها القبض القضائی على المتهم، أو فی حالة وقوع جنایة أو جنحة عمدیة مشهودة وهذا ما نصت علیه المادة (79) من الأصول الجزائیة. أما بالنسبة للقانون المصری فإن السلطة المختصة بإصدار أمر التفتیش هی النیابة العامة أولاً بصفتها الجهة الأصلیة بالتحقیق الابتدائی ، إلا أنه یجوز لقاضی التحقیق أو مستشار التحقیق إصدار أمر التفتیش وذلک فی حالة ندبه للتحقیق بموجب نص المادة (64) من قانون الإجراءات الجنائیة المصری. أما بموجب القانون الفرنسی فإن قاضی التحقیق یختص بإصدار أمر التفتیش مع ملاحظة أنه لقاضی الحریات والحبس دور مهم فی حمایة حرمة المسکن إذ یکون له أیضاً سلطة الأمر بالتفتیش.

2-  سرعة الانتقال إلى المکان المراد تفتیشه لأن المجرم یحاول دائماً بعد ارتکاب الجریمة أن یطمس معالمها وکل أثر یدل علیها أو یکشف عن شخصیته ، بحیث کلما انتقل القائم بالتفتیش إلى المکان المراد تفتیشه بسرعة کلما استطاع أن یفوت الفرصة على المتهم.

3-  یجب أن یتبع القائم بالتفتیش ترتیباً دقیقاً عند إجرائه ، فعندما یبدأ بنقطة علیه أن ینتهی فی النقطة نفسها بحیث یتناول کل جزء من أجزاء المکان الذی قام بتفتیشه.

4-  أجازت المادة (79) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی للمحقق أو لعضو الضبط القضائی أن یفتش المقبوض علیه فی الأحوال التی یجوز له فیها القبض علیه قانوناً إذا ما توافرت عدة شروط هی :

آ – وقوع جریمة من نوع الجنایة أو الجنحة.

ب- أن تکون هناک حالة من حالات الجرم المشهود (متلبس بها).

ج- أن یتضح للمحقق ولعضو الضبط القضائی وجود قرینة قویة بأن المتهم یحوز فی منزله أشیاء تفید فی کشف الحقیقة.

5-  أخضعت معظم القوانین عن تفتیش الأنثى لشرط خاص فقد نصت المادة (80) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی على ما یلی : (إذا کان المراد تفتیشه أنثى فلا یجوز تفتیشها إلا بواسطة أنثى ینتدبها لذلک القائم بالتفتیش بعد تدوین هویتها فی المحضر). والحکمة من هذا الشرط صیانة الآداب العامة وحمایة القیم الأخلاقیة وصیانة عرض وعفاف وعورة المرأة ولو کانت متهمة.

6-  أما میعاد إجراء التفتیش فقد حرمت أغلب التشریعات الجنائیة إجراء التفتیش لیلاً وفی حالة مخالفة المحقق ذلک یعد مرتکباً لجریمة انتهاک المسکن وهذا ما نصت علیه المادة (59) من قانون الإجراءات الجنائیة الفرنسی ، إلا أنه فی حالات أجاز فیها التفتیش لیلاً وهی الحریق والغرق والاستغاثة وفی حالة کون ظروف التحقیق تستوجب عدم التأخیر خشیة من هروب المتهم أو تهریب الأشیاء التی یراد ضبطها فی هذه الحالة وجب محاصرة المنزل ومراقبته حتى الصباح. أما بالنسبة للمشرع العراقی والمصری فلم ینصا على وقت محدد للتفتیش ولذلک یجوز أن یجری فی اللیل أو النهار وفی أی یوم عطلة أو عید. ولکن یلاحظ أن قضاة التحقیق یأمرون بإجراء التفتیش لیلاً وذلک بناءً على طلب من أفراد الشرطة أو لوجود حالة الاستعجال أو الضرورة. ولما کان إجراء التفتیش هو بالأصل اعتداء على حق الإنسان فی الاحتفاظ بأسراره ولکنه أجیز لضرورة التحقیق ، فإن هذا الاعتداء سوف یکون أشد وقعاً على الشخص لو أجری فی اللیل وقت راحة الشخص وسکونه ووقت نومه. ولهذا یرى البعض ضرورة الإقلال من إجراء أوامر التفتیش لیلاً وحصرها فی أوقات النهار فقط ، ویلجأ إلى إعطاء أمر التفتیش فی اللیل فی حالات الضرورة وعند توفر حالة الاستعجال بأن تکون هناک خشیة من ضیاع الأدلة أو تبعثرها أو کون المحل تتعاطى فیه المخدرات أو یستخدم لأغراض الدعارة.

7-  یجب أن یتم التفتیش على وفق الغرض الذی أعد له ، بمعنى أن یهدف التفتیش إلى ضبط الأشیاء المتعلقة بالجریمة أو التی تفید فی کشف الحقیقة ، إذ لا یجوز التفتیش إلا بحثاً عن الأشیاء التی أجری التفتیش من أجلها. فإذا أصدر القاضی أمره بتفتیش منزل المتهم للبحث عن السلاح الذی قتل به المجنی علیه فعلى القائم بالتفتیش البحث والتحری عن هذا السلاح. غیر أن القانون أجاز ضبط الأشیاء التی تشکل بحد ذاتها جریمة أو التی تفید فی الکشف عن جریمة أخرى فیما لو تم العثور علیها من قبل القائم بالتفتیش عرضاً وهذا ما نصت علیه المادة (78) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی.

المطلب الثانی

محل التفتیش

ینصب التفتیش على مستودع السر الذی یشمل الأماکن المسکونة والمعدة للسکن وملحقاتها وأماکن العمل والأشخاص ، علیه سنتکلم فیما یأتی عن تفتیش الأماکن وتفتیش الأشخاص والأمتعة.

أولاً : تفتیش الأماکن :

الأماکن التی قد یحصل فیها التفتیش إما أن تکون من قبیل المساکن وإما أن تکون من قبیل المحال العامة ، ویندرج فی مفهوم المحال التی یخصصها الأفراد لأغراض معینة کمکاتب المحامین والمحاسبین وعیادات الأطباء. ویقصد بلفظ المسکن کل مکان یتخذه الشخص مسکناً لنفسه على وجه التوقیت أو الدوام ، بحیث یکون حرماً آمناً لا یباح لغیره دخوله إلا بإذن منه. إلا أنه یجوز تفتیش أی مکان إن کان مثل هذا التفتیش یمکن أن یفید فی کشف الحقیقة على أن یکون فی الأحوال المبینة فی القانون وهذا ما أشارت إلیه المادة (72/آ) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی.

فالتفتیش بصفته إجراء من إجراءات التحقیق لا یملکه إلا سلطة التحقیق ، ولکن على الرغم من أن المشرع قد أباح لسلطة التحقیق تفتیش الأماکن مطلقاً بما فیها المنازل ، إلا أنه وضع قیود بالنسبة للتفتیش حرصاً منه على حرمة المساکن من أن تنتهک دون مبرر وهذه القیود هی :

1-  لا یجوز تفتیش المنازل أو أی مکان آخر إلا بناءً على تهمة موجهة إلى الشخص المقیم فی المنزل المراد تفتیشه عن جریمة معینة ، أو إذا وجدت قرائن على أنه حائز لأشیاء تتعلق بالجریمة ، فلا یجوز أن یکون الغرض منه البحث عن جریمة وللکشف عنها.

2-  أن تکون هناک فائدة ترجى من إجراء التفتیش بحیث یمکن أن یستهدف منه البحث عن مستند أو أی شیء آخر متعلق بالجریمة التی یراد إجراء التفتیش بشأنها ویکون ذلک فی حالة ما إذا وجد المحقق أو القاضی بعد إجراء التحری وجمع الاستدلالات بأن الشخص الموجود تحت حیازته أو سلطته المستند أو الشیء الذی یفید التحقیق قد امتنع عن تقدیمه بعد صدور أمر إلیه بهذا الشأن أو أنه سوف لن یمتثل لهذا الأمر أو أنه یخشى تهریبه استناداً إلى المادة (74) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی ، کما أن المادة (75) من القانون نفسه أجاز (لقاضی التحقیق أن یقرر تفتیش أی شخص أو منزله أو أی مکان آخر فی حیازته إذا کان متهماً بارتکاب جریمة وکان من المحتمل أن یسفر التفتیش عن وجود أوراق أو أسلحة أو آلات أو وجود أشخاص اشترکوا فی الجریمة أو حُجزوا بغیر حق) ، کما أن للقاضی فی حالة الکشف على المکان الذی بیع فیه المال المسروق والأشیاء المستحصلة عن جریمة ارتکبت بشأنها أو بواسطته أو استعمل لغرض غیر مشروع أو ارتکبت به جریمة أن یصدر أمر بعد إجراء التحری وجمع الاستدلالات بتفتیش المکان وللشخص المأذون له بالتفتیش ضبط أی مال یتصف بالوصف الذی یجری التفتیش من أجله وأن یتصرف به وفقاً لما یتطلبه القانون بذلک.

3-  یجب أن یکون المکان المراد تفتیشه معیناً ومحدداً أو قابلاً للتحدید بحیث یشترط أن یتضمن أمر التفتیش تعیین المسکن المراد تفتیشه تعییناً نافیاً للجهالة ، بحیث یتحدد المکان بملکیة المنزل لشخص معین ، أی تعیین المسکن باسم صاحبه أو یتحدد المنزل برقمه فی الطریق المتواجد فیه أو تحدیده بالنسبة لما یحیطه به من أمکنة أخرى ، بمعنى أنه لا یشترط فی تحدید المکان فقط أن یذکر اسم الشخص أو اسم صاحب المسکن.

وبناءً على ما تقدم فإنه لا یجوز الأمر بتفتیش عام فی جمیع المنازل الموجودة بحی معین ، أی لا یجوز الأمر بتفتیش عدد غیر محدد من المساکن کأن یأمر بتفتیش جمیع المساکن التی تقع فی حی أو فی قریة بحثاً عن دلیل قد یکون موجوداً فی أحد المساکن ، وإذا کان للمتهم أکثر من مسکن وصدر الأمر بتفتیش مسکنه دون أن یحدد المسکن المراد تفتیشه فیمکن أن یجری التفتیش فی کل واحد من هذه المساکن بدون تحدید مسکن بعینه ، کما ویشمل التفتیش فی هذه الحالة محال تجاریة أو مکان مباشرته لأعماله الخاصة کالمکتب الهندسی أو مکتب المحاماة أو غیر ذلک من الأماکن المتعلقة بالشخص وبالتالی تستمد حرمتها إما من اتصالها بشخصه أو بمسکنه ، وتسری هذه القواعد على تفتیش مسکن غیر المتهم أیضاً.

ثانیاً : تفتیش الأشخاص :

نص قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی على تفتیش الأشخاص من قبل قاضی التحقیق وذلک على وفق نص المادة (75) إذا کان الشخص متهماً بارتکاب جریمة وکان من المحتمل أن یسفر التفتیش عن وجود أمور لها علاقة بالجریمة ، ومع ذلک فإن تفتیش الأشخاص لیست له حرمة الأماکن الخاصة ، إذ یجوز للقائم بالتفتیش أن یفتش أی شخص موجود فی مکان یشتبه فی أنه یخفی شیئاً یجری من أجله التفتیش. کما أن المادة (79) من القانون فی أعلاه أجازت للمحقق أو لعضو الضبط القضائی أن یفتش المقبوض علیه فی الأحوال التی یجوز فیها القبض قانوناً.

فالتفتیش بصورة عامة یجب أن یکون عاماً شاملاً بحیث لا یکون مقصوراً على الأشیاء الظاهرة من الشخص (کجیوبه) بل یکون التفتیش قطعة قطعة (بشکل دقیق). وأفضل وسیلة لذلک هی نزع ملابس الشخص وتزویده بغیرها إلى أن تتم عملیة التفتیش ، وفی بعض الأحیان تقتضی الضرورة تفتیش داخل الأحذیة مع فحص کعوبها أیضاً إذ تحدث أحیاناً فی کعب الحذاء تجاویف لإخفاء بعض المواد الجرمیة الصغیرة الحجم من ذلک (الکوکائین) ، وداخل الربطات وبین ثنایا السراویل ، بمعنى أن التفتیش یجب أن لا یقتصر على ملابس المتهم بل یجب أن یتعداه إلى أجزاء جسمه التی یحتمل إخفاء بعض الأشیاء فیها کشعر الرأس وفجوات الأنف والفم والأذن کما ینبغی الاهتمام بأظافر المتهم خاصة إذا کان قد استخدم العنف مع المجنی علیه فقد یوجد تحت الأظافر جلدة من بشرة المجنی علیه. کما ویجب أیضاً تفتیش أجزاء الجسم المغطاة بضمادات بحجة وجود جروح أو حروق فیها إذ یجوز أن تکون هذه التغطیة مقصودة لإخفاء شیء ما.

هذا ویفضل أن تتم عملیة التفتیش والمتهم واقفاً وکلتا یدیه على الحائط وقدماه متباعدتان ولا یلتفت یمنة أو یسرة. فإن تعذر ذلک جاز وضع الأغلال فی یدیه إلى الخلف لشل حرکته وإبعاد أی خطر قد یصدر عنه أثناء عملیة التفتیش.

المطلب الثالث

ضمانات المتهم فی التفتیش

بما أن إجراءات التفتیش تمس حقوق وحریات الأفراد ، فإنه ینبغی أن تقدر بقدره ولا یتعدى الحدود الذی حدد له ، وهذا ما أدرکته غالبیة التشریعات مما حدا بها إلى توفیر العدید من الضمانات للمتهم عند القیام بهذا الإجراء وذلک من أجل تحقیق أثره على حریات الأفراد وحقوقهم ، ومن هذه الضمانات :

1- عدم الأمر بالتفتیش ما لم تکن هناک جریمة قد وقعت فعلاً :

لإجراء التفتیش لابد من وقوع فعل یجرمه القانون وهذا أمر طبیعی یقضی به المنطق وذلک بسبب کون التفتیش هو من إجراءات التحقیق ومن غیر الممکن القیام بأی إجراء من إجراءات التحقیق قبل وقوع الجریمة، ولذلک لا یجوز الأمر بالتفتیش بالنسبة للجریمة التی ستقع مستقبلاً حتى وإن کانت التحریات تفید بوقوع تلک الجریمة حتماً فی وقت لاحق لأمر التفتیش.

وبما أن التفتیش إجراء یمس الحریة الشخصیة للفرد لذا وجب أن تتمیز الجریمة التی تبرر الأمر بالتفتیش بخطورة معینة کی یمکن الاستعانة بمثل هذا الإجراء ولهذا نجد أن عدداً من القوانین لا تجیز إجراء التفتیش إلا لغرض الحصول على أدلة جریمة یعدها القانون جنایة أو جنحة. أما فیما یتعلق بالمخالفة فلیس فی وقوعها ما یبرر مباشرة التفتیش ، لأنها لیست بذات الأهمیة الذی یسمح للتعرض للحریة الشخصیة أو انتهاک حرمة المساکن.

أما المشرع العراقی فقد نص فی المادة (75) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی على أنه لقاضی التحقیق أن یقرر تفتیش أی شخص أو منزله أو أی مکان آخر فی حیازته إذا کان متهماً بارتکاب جریمة ، وهذا یعنی أن مشرعنا یجیز إجراء التفتیش حتى فی المخالفات ، وهذا ما یؤاخذ علیه ذلک لأن إجراء التفتیش کما ذکرنا هو على درجة من الخطورة التی تستلزم تضییق نطاقه وحصره فی الجرائم ذات الخطورة ، أما المخالفة فإنها لا ترقى إلى مستوى الجنایة أو الجنحة لهذا یجب أن یستبعد عنها إجراء التفتیش ، کما أنه لا یکفی فقط وقوع جنایة أو جنحة لتقریر أمر التفتیش بل ینبغی أیضاً أن تکون هناک دلائل کافیة تشیر إلى نسبة هذه الجریمة إلى شخص معین وهذا الأمر متروک لسلطة التحقیق تحت إشراف محکمة الموضوع.

2- حضور المتهم أثناء التفتیش :

نصّ المشرع العراقی على حضور المتهم أثناء التفتیش وذلک فی المادة (82) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة بقولها (یجری التفتیش بحضور المتهم وصاحب المنزل أو المحل إن وجد وبحضور شاهدین مع المختار أو من یقوم مقامه …). ونلاحظ من خلال هذا النص أن المشرع اشترط حضور صاحب المنزل أو المحل أو حضور شاهدین مع المختار أو من یقوم مقامه سواء حضر المتهم أم لم یحضر ، وهذا منحى جید للمشرع وذلک أنه بعمله هذا قد وفرّ نوعاً من الرقابة المحفزة للقائمین بالتفتیش بأن یحرصوا على تنفیذ هذا الإجراء بشکل قانونی سلیم بعید عن أی تعسف.

کما أن غالبیة التشریعات أقرت بحضور المتهم بنفسه أو بواسطة من ینوب عنه أثناء التفتیش الذی یقع على مسکنه ومن بین تلک التشریعات ، قانون الإجراءات الجنائیة المصری حیث نص فی المادة (92) منه على (یحصل التفتیش بحضور المتهم أو من ینیبه عنه إن أمکن ذلک) وأیضاً قانون المسطرة المغربی وذلک فی المادتین (62 ، 103) والمادتین
(93 ، 94) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة اللبنانی والمادة (83) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة الأردنی.

کما أن المشرع الفرنسی هو الآخر نصّ فی المادة (57) من قانون الإجراءات الجنائیة على أن یجری التفتیش بحضور المتهم ، وإن لم یستطع وجب تکلیفه بتعیین من یمثله، وفی حالة عدم وجود المتهم ، فیعین مأمور الضبط القضائی الذی یتولى مهمة التفتیش شاهدین یختارهما من بین الأشخاص غیر الخاضعین لسلطته.

إن حضور المتهم أثناء التفتیش لیس ضروریاً فقط إذا ما جرى التفتیش فی المساکن وإنما ضروریاً أیضاً حضوره إذا ما وقع التفتیش على الرسائل أو الأوراق ، حیث نصّ المشرع العراقی فی المادة (84/ب) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة على حضور المتهم عندما یراد فض الأوراق المختومة أو المغلقة والتی تم ضبطها ، کما أن المشرع المصری فی المادة (97) من قانون الإجراءات الجنائیة اشترط دعوة المتهم کلما کان ذلک ممکناً ، عندما یطلع قاضی التحقیق على الخطابات والرسائل والأوراق التی تم ضبطها.

3- تسبیب أمر التفتیش :

یعد تسبیب أمر التفتیش من الضمانات الأساسیة لإجراء التفتیش وذلک من أجل تسهیل مراقبة المبررات القانونیة للتفتیش ، وأیضاً کی تکون النتائج التی یسفر عنها هذا الإجراء الخطیر محل ثقة المحکمة عند الاستناد إلیها فی الحکم. وعلى هذا الأساس نص المشرع المصری على هذه الضمانة وذلک فی المادة (91) من قانون الإجراءات الجنائیة ، حیث نص على أنه (… وفی جمیع الأحوال یجب أن یکون أمر التفتیش مسبباً).

أما المشرع العراقی فقد أغفل أمر التسبیب وهذا یعد نقصاً تشریعیاً یستلزم من مشرعنا تلافیه ، وذلک بتعدیل نص المادة (75) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة بما یجعلها متضمنة شرط تسبیب أمر التفتیش لما تتضمنه هذه الضمانة من الفائدة التی تحققه.

4- عدم اللجوء للتفتیش ما لم یؤمر المتهم أو غیره بتقدیم الشیء المراد ضبطه بالتفتیش

بما أن التفتیش إجراء له خطورته ویتضمن مساساً بحریات الأفراد وانتهاک لحرمة مساکنهم ، لذلک فإنه إذا ما تیسر تحقیق أمر التفتیش بإجراء أقل خطورة من التفتیش وجب الالتجاء إلیه وإلا کان فی مباشرته تعسفاً لا مبرر له. وعلى هذا فإن السلطة القائمة بالتحقیق قد ترى ضرورة ضبط شیء معین یفید التحقیق ، فتتجنب الوصول إلى ذلک عن طریق التفتیش وتکتفی بأن تأمر حائز هذا الشیء أن یتقدم به إلى سلطة التحقیق من تلقاء نفسه، فإن لم یتمثل للأمر ، أو فی حالة اعتقاد سلطة التحقیق بأن ذلک الشخص سیقوم بتهریب ذلک الشیء ، فی هذه الحالة تلجأ إلى التفتیش.

المبحث الثالث

بطلان التفتیش

البطلان هو جزاء لتخلف کل أو عدد من شروط صحة الإجراءات مما یترتب علیه عدم إنتاج الإجراء آثاره المعتادة فی القانون ، ونظراً لما للتفتیش من خطورة بسبب مساسه لحریة الفرد وحرمة مساکنهم لذا تطلب بحث کیفیة بطلان هذا الإجراء فی المطلب الأول ومن ثم نبین هل یمکن التنازل عن البطلان وذلک فی مطلب ثانٍ ، أما المطلب الثالث فبینا فیه کیف ینتهی الأمر الصادر بالتفتیش.

المطلب الأول

بطلان إجراءات التفتیش

تعد أحکام التفتیش من القواعد الأساسیة التی یترتب على إغفالها أو مخالفتها بطلان إجراءات التفتیش وذلک لأنها وضعت لحمایة الأشخاص وحصانة مساکنهم.

لقد نص المشرع العراقی فی المادتین (72 ، 76) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة على أحکام عامة تتناول تنظیم إجراءات التفتیش ، غیر أن المشرع لم یشر فی قانون أصول المحاکمات الجزائیة السابق أو الحالی إلى مدى صحة التفتیش الذی یجری دون مراعاة هذه الأحکام العامة ، وأیضاً لم یکوّن بعد رأیاً واضحاً فی الفقه العراقی بهذا الخصوص ، فیذهب البعض (أن التفتیش الذی یقوم به المحقق وبغیر الشروط التی نص علیها القانون یعتبر باطلاً بطلاناً مطلقاً ولا یجوز التمسک بما ورد فی محضر التفتیش ولا بما اکتشف فیه أشیاء ومبرزات جرمیة کما لا یجوز للمحکمة أن تعتمد علیه فی حکمها). ویرى البعض الآخر من جهة أخرى بأن البطلان یجب أن یثار من جانب من أضر به التفتیش الباطل وعلى ذلک فلا موجب لأن تدفع المحکمة من نفسها بتوفر البطلان إن لم یدفع بالبطلان أمامها فی تفتیش قدم التقریر عنه إلیها أو المبرزات الجرمیة عنه.

فی حین ذهب رأی آخر إلى أنه یمکن القول بأن التفتیش الذی یجری بدون مراعاة هذه الأحکام یصیبه البطلان النسبی ما دام المشرع قد وضع الأحکام العامة المتعلقة بالتفتیش وأوجب إتباعها سواء کان ذلک من الجهة التی خولت إصدار أوامره أو من الجهة المأذونة بتنفیذه ولا تعفی المحاکم من إغفال هذا المبدأ بحجة عدم وجود نص خاص ینظم البطلان فی موضوع یمس حریات الناس العامة التی یحمیها الدستور والقوانین الأخرى سیما وأن قواعد قانون أصول المحاکمات الجزائیة هی قواعد شکلیة غرضها تأمین حسن سیر العدالة وضمان الصالح العام فی القضاء الجزائی مما لا یمنع معه المحکمة من الأخذ بالتفسیر الواسع وبمبدأ الاستنتاج المقصود من باب أولى. ونتفق مع هذا الرأی لانسجامه مع قواعد العدالة. 

أما القضاء العراقی فیأخذ بصحة التفتیش الذی یتم بدون مراعاة الأحکام المذکورة أی أنه یأخذ بصحة الدلیل الذی یستحصل من تفتیش جرى بدون أمر قانونی وإن کان ذلک لا یعفی الموظف الذی قام بالتفتیش من العقاب المقرر قانوناً.

وهذا ما أخذ به القضاء المصری حیث سار على أن البطلان الذی یصیب إجراءات التفتیش لا یعتبر من النظام العام إنما هو بطلان نسبی لا تقضی به المحکمة من تلقاء نفسها إنما یثیره من یرید التمسک به فإذا لم یثره من له الحق بذلک فلیس لسواه أن یتمسک به ولو أنه یستفید منه وذلک لأن الاستفادة لا تلحقه إلا عن طریق التبعیة. ونظراً لکون الدفع ببطلان التفتیش یعتبر من الدفوع الموضوعیة لذا فإن الطعن فیه یکون أمام محکمة الموضوع دون محکمة النقض.

المطلب الثانی

التنازل عن بطلان التفتیش

هناک نوعین من التنازل عن البطلان هما :

1-     التنازل عن بطلان التفتیش بصورة صریحة.

2-     التنازل عن بطلان التفتیش بصورة ضمنیة.

وسنوضح مضمون کل واحد منهما وبالشکل الآتی :

1- التنازل عن بطلان التفتیش بصورة صریحة :

التنازل الصریح لا یثیر صعوبة تذکر ، إذ یتم ذلک فی حالة ما إذا تم التفتیش برضا الشخص الذی أجری تفتیشه أو تفتیش منزله على أنه یشترط أن یکون هذا الرضا قد تم عن إرادة حرة وعلم فی محضر التفتیش کتابة ، کما ویجب على المأذون بالتفتیش أو تفتیش منزله أن یثبت هذا الرضا فی محضر التفتیش کتابة وبخط ید ویذیل المحضر وبتوقیع المأذون بالتفتیش وإمضاء شاهدَین على وفق ما قرره القانون غیر أن رضا المأذون بنفسه المثبت بصورة صریحة فی المحضر لا یلزم محکمة الموضوع بصحته فلها إن لم تطمئن إلى حصول الرضا عدم التعویل على المحضر وعلیها فی هذه الحالة أن تبین رضا المأذون بتفتیشه فی وقائع الدعوى وظروفها وتستنتجه من دلائل مؤدیة إلیه ویبقى تقدیر هذه الأدلة کمسألة موضوعیة خاضعة لها وحدها.

2- التنازل عن بطلان التفتیش بصورة ضمنیة :

یکون عندما لا یدفع المتضرر من التفتیش ببطلان هذا الإجراء أمام الجهة التی خصها المشرع ، إذ ینظر الدفع ببطلان التفتیش وبشرط أن یکون رضا المأذون بنفسه أو تفتیش مسکنه قد صدر منه قبل البدء بإجراءات التفتیش مع علمه بأن القائمین به لیست لهم صفة فیه غیر أنه لا یعتبر سکوت المأذون بتفتیش منزله مثابة الرضا بالتفتیش إذا تم تحت تأثیر الخوف والإکراه ولا یعد من قبیل الإکراه انتزاع المواد الممنوعة من المتهم وقت التفتیش وبالتالی لا یصیب الإجراء بالبطلان وإذا توفرت الشروط اللازمة للرضا فلا یهم بعد ذلک أن یصدر هذا الرضا من مأذون بتفتیشه أو بتفتیش منزله أو من الأشخاص الذین یسکنون معه کزوجته أو والده وأخیه.

المطلب الثالث

انتهاء الأمر الصادر بالتفتیش

قد یثار تساؤل حول الأمر الصادر بالتفتیش متى ینتهی ویبطل مفعوله القانونی ؟

عند استعراضنا لنصوص المواد (72-86) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی الخاصة بموضوع التفتیش لم نجد فیها أی إشارة أو عبارة تشیر إلى تحدید موعد انتهاء مفعول الأمر الصادر بالتفتیش ، إلا أنه لدى الرجوع إلى أحکام المادة (94) من القانون السالف الذکر والخاصة بالأمر الصادر بالقبض على المتهم نجد أنها تشیر إلى أن أمر القبض الصادر یبقى نافذ المفعول فی جمیع أنحاء العراق ، ویکون واجب التنفیذ لمن وجه إلیه ، کما ویظل ساری المفعول حتى یتم تنفیذه أو إلغاؤه ممن أصدره ، أو من سلطة أعلى منه مخوله بذلک قانوناً.

ویرى أنه إذا طبق هذا النص قیاساً وجوازاً على أمر التفتیش أو استخلصنا تصور المشرع ودلالته وغایته من تشریع نصوص المواد القانونیة لأمر التفتیش نجد أن أمر التفتیش ینتهی فی حالتین اثنتین فقط :

1-  حالة ما إذا نفذ أمر التفتیش من قبل المحقق المکلف بتنفیذه ونفذه فعلاً حسب الأصول فإن مفعوله ینتهی سواء أکان التنفیذ قد أدى إلى تحقق النتیجة المرجوة من إجرائه أم لم تتحقق هذه النتیجة ، وهذا أمر طبیعی لأنه یکون فی هذه الحالة قد استوفى الغرض من تنفیذه وبذلک یکون قد انتهى مفعوله وزالت قوته القانونیة اللازمة لإجرائه.

2-  حالة ما إذا کان قد تم إلغاء أمر التفتیش من قبل القاضی الذی أصدره أو أی قاضی آخر یقوم مقامه قانوناً ، فإن مفعوله ینتهی بمجرد صدور أمر إلغائه ، وهذا أمر طبیعی أیضاً لأن القاضی الذی یملک سلطة إصدار أمر التفتیش یملک أیضاً سلطة إلغائه وإبطال مفعوله.

وعلیه فإذا نفذ أمر التفتیش فإن مفعوله ینتهی بتنفیذ ذلک الأمر ولا یجوز إعادة تنفیذه بعد إلغائه مرة أخرى بتاتاً ، لأنه نفذه على الدار نفسه أو المحل الذی أجری التفتیش السابق فیه ، ولکن إذا أرید تفتیش الدار أو المحل المذکور مرة أخرى وجب على المحقق استحصال أمر جدید بالتفتیش من قبل قاضی التحقیق المختص لتنفیذه وإجراء المقتضى بشأنه.

ومما یجدر ملاحظته بهذا الخصوص أنه عند إجراء أمر التفتیش یبقى هذا الأمر نافذاً أو معمولاً به من قبل المحقق الذی وجّه إلیه أو من یحل محله قانوناً ولا یبطل مفعوله ولا تزول قوته القانونیة إطلاقاً وإنما یبقى ساری المفعول حتى إذا تعذر تنفیذه لسبب من الأسباب إلى أن یقرر قاضی التحقیق إلغاءه ویحرر هذا القرار على الأوراق التحقیقیة ویبلغ المحقق المختص بالأمر المذکور ، فإذا ألغاه فإن مفعوله ینتهی بمجرد صدور أمر الإلغاء وتنعدم قوته القانونیة ویصبح کأن لم یکن ، وعلیه فلا یجوز بعد ذلک لأی محقق إجراء التفتیش بعد إلغاء ذلک الأمر ، وإذا فعل ذلک یکون التفتیش الذی أجراه باطلاً بطلاناً مطلقاً نظراً لعدم وجود أمر صادر بالتفتیش من القاضی المختص وهو السند القانونی لإجرائه وتنفیذه ، کما أن المحقق الذی أجراه بدون مسوغ قانونی سوف یعرض نفسه للعقوبات ، لأنه یکون قد أجری تفتیش منزل شخص أو محله بغیر رضاء صاحبه وفی غیر الأحوال التی یجیز القانون إجراء ذلک التفتیش وتنفیذه طبقاً لأحکام القوانین المرعیة.

الخاتمة :

بعد أن أنهینا بعون الله هذا البحث المتواضع فقد توصلنا إلى جملة من الاستنتاجات والتوصیات وکما یأتی :

آ – الاستنتاجات :

1-     اتضح أن للتفتیش بصورة عامة صور عدة :

(آ) التفتیش الوقائی وهو التفتیش الذی تفرضه الضرورة ویستهدف منه الوقایة من الجریمة قبل وقوعها.

(ب) التفتیش الإداری وهو التفتیش الذی یهدف إلى تنفیذ أوامر ونواهی السلطة ، وهذا التفتیش یعتبر من الإجراءات التحقیقیة التی تقوم بها السلطات الإداریة فی الدولة.

(ج) التفتیش القضائی وهو التفتیش الذی یقوم به أعضاء الضبط القضائی والمحقق وقاضی التحقیق بحثاً عن دلیل یثبت أن المتهم قد ارتکب الجریمة التی قبض بها علیه.

2-  ثبت لنا أن الفقه العراقی یجمع على جواز ضبط المکالمات الهاتفیة والرسائل وذلک استناداً لنص المادة (23) من الدستور العراقی المؤقت لسنة 1970، وکذلک علیه الحال بالنسبة لنص المادة (38) من الدستور العراقی الدائم لسنة 2005 ، على أن یکون ذلک فی حدود ضیقة ومقتصرة على الجرائم الخطیرة نظراً لأن فی إطلاقها مساس لحریة الأفراد الخاصة.

3-  لاحظنا أن المشرع العراقی لم ینص على وقت محدد للتفتیش وعلیه یجوز أن یجری فی اللیل أو النهار وفی أی یوم عطلة أو عید. على الرغم من أن بعض الفقهاء یذهبون إلى ضرورة الإقلال من إعطاء أوامر التفتیش لیلاً وحصرها فی أوقات النهار لما للتفتیش من اعتداء على حق الإنسان فی الاحتفاظ بأسراره ولکونه أجیز لضرورة التحقیق.

4-  وضع المشرع ضمانات عدة عند إجراء التفتیش حرصاً منه على حرمة المساکن من أن تنتهک منها إنه لا یجوز تفتیش المنازل أو أی مکان آخر إلا بناءاً على تهمة موجهة إلى الشخص المقیم فی المنزل المراد تفتیشه ، وکذلک أن تکون هناک فائدة مرجوة من إجراء التفتیش. 

5-  وضعت غالبیة التشریعات ضمانات عدة للمتهم عند إجراء تفتیشه وذلک من أجل تخفیف أثره على حریة الفرد وحقوقه ومن هذه الضمانات عدم الأمر بالتفتیش ما لم تکن هناک جریمة وقعت فعلاً وحضور المتهم أثناء التفتیش وأیضاً تسبیب أمر التفتیش.

6-  اتضح لنا بأن هناک نوعین من التنازل عن بطلان التفتیش ، وهما التنازل بصورة صریحة وذلک إذا ما تم التفتیش برضا الشخص الذی أجری تفتیشه أو تفتیش منزله ، وکذلک هناک التنازل بصورة ضمنیة ویکون ذلک عندما لا یدفع المتضرر من التفتیش بالبطلان أمام الجهة التی خصها المشرع.

ب- التوصیات :

1-  نظراً لکون المشرع العراقی على خلاف بعض التشریعات العربیة (المصری ، السوری) لم یتعرض لموضوع ضبط الرسائل والمکالمات الهاتفیة ، لذا ندعو مشرعنا بأن یجیز لقاضی التحقیق بضبط الخطابات والرسائل والطرود لدى مکاتب البرق ، وأن یأمر بمراقبة المحادثات السلکیة واللاسلکیة أو إجراء تسجیلات لأحادیث جرت من مکان خاص إذا کان فی ذلک فائدة لإظهار الحقیقة فی جنایة أو جنحة.

2-  بما أن المشرع العراقی أغفل تسبیب أمر التفتیش والذی یعد من الضمانات المهمة للمتهم عند إجراء التفتیش ، وهذا یعد نقصاً تشریعیاً ینبغی من مشرعنا تلافیه ، لذلک نوصی بتعدیل نص المادة (75) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة وجعلها متضمنة شرط تسبیب أمر التفتیش.

3-  لم یبین المشرع العراقی مدى صحة إجراءات التفتیش التی تتم بدون مراعاة الأحکام العامة التی نصت علیها المادتین (72 ، 76) من قانون أصول المحاکمات الجزائیة العراقی والتی تبین کیفیة تنظیم هذه الإجراءات ، کما أن الفقه أیضاً لم یکن له رأی واضح بهذا الخصوص ، على الرغم من أن بعض شراح قانون أصول المحاکمات الجزائیة الذی نؤیدهم بهذا الخصوص ذهبوا بأن التفتیش الذی یجری بدون مراعاة الأحکام العامة یصیبها البطلان النسبی مادام المشرع قد وضع الأحکام العامة المتعلقة بالتفتیش وأوجب إتباعها ومع ذلک نقترح على المشرع العراقی إضافة مادة فی قانون أصول المحاکمات الجزائیة توضح بشکل دقیق هذه المسألة حتى تضع حداً للخلافات الفقهیة والتطبیقات القضائیة المتضاربة. 

The Authors declare That there is no conflict of interest

References (Arabic Translated to English)

First: Books Language:
1 - Ismail bin Hammad al-Jawhari, Dictionary of the Sahih, Arabic-Arabic dictionary, I 1, Dar al-Maarifah, Beirut, Lebanon, 2005.
2 - Louis Maalouf, Linguistic in Language, Literature and Science, I 19, Catholic Press, Beirut, 1966.
Second: Legal books and letters:
3 - Ahmed Hassouni Jassim, invalidity of the procedures of preliminary investigation, Master Thesis, University of Baghdad, 1983.
4- Dr. Ahmed Fathy Sorour, Theory of invalidity in the Code of Criminal Procedure, PhD thesis, Dar al-Nahda al-Arabiya, Cairo, 1959.
5. Akram Nashat Ibrahim, Criminal Inspection Authority in Iraqi Law, Dar es Salaam Press, Baghdad, 1960.
6- Dr. Tawfiq al-Shawi, Jurisprudence of Criminal Procedure, C1, I 2, Faculty of Law, Cairo University, Dar al-Kitab al-Arabi, 1954.
7 - Soldier Abdulmalik, Encyclopedia of Criminal, C1, Egyptian Book House, 1932.
8. Jawad Al-Dhaimi, Rulings of Criminal Procedure, Al-Basem Office, Baghdad, 2003.
9 - Hassan Bashheet Khoen, guarantees the accused in the criminal case during the preliminary investigation, comparative study, doctoral thesis, Faculty of Law, University of Baghdad, 1983.
10- Dr. Hassan Jokhdar, Explanation of the Jordanian Criminal Procedure Law, Comparative Study, 1, 1, Dar Al Thaqafa Publishing House, Amman, 1993.
11- Dr. Sami al-Husseini, The General Theory of Inspection in Egyptian and Comparative Law, Dar al-Nahda al-Arabiya, Cairo, 1972.
12- Dr. Sami Nasrawi, A Study in Criminal Proceedings, C1, Dar es Salaam Press, Baghdad, 1976.
13- Sami Abdel-Amir Al-Okaili, Inspection and its Provisions in Iraqi Law and Comparative Law, Journal of Comparative Law, No. (14), Year (9), 1982.
14- Sa'eed Hasaballah Abdullah, Explanation of the Code of Criminal Procedure, Ibn al-Atheer House for Printing and Publishing, Mosul, 2005.
15- Dr. Sultan Al-Shawi, The Origins of Criminal Investigation, Ayad Technical Printing Company, Baghdad, 1982.
16. Saleh Abdul-Zahra Al-Hassoun, The Inspection Provisions and its Effects in Iraqi Law, Comparative Study, I, Baghdad, 1979.
17- Mr. AbdulAmir Al-Ukaili, Principles of Criminal Procedure in the Criminal Procedure Law, 1, 1, Al-Ma'aref Press, Baghdad, 1975.
18- Prof. AbdulAmir Al-Ukaili, d. Salim Harba, Criminal Proceedings, C1, without a printed hand, Baghdad, 1981.
19- Abdul-Jabbar Al-Arayem, Explanation of Criminal Procedure Law, 1, Al-Ma'aref Press, Baghdad, 1950.
20- Abdullatif Ahmed, Practical Criminal Investigation, Al-Ahlia Publishing Company, Baghdad, 1957.
21 Ali al-Sammak, Criminal Encyclopedia, Iraqi Criminal Court, C1, Al-Jahez Printing Press, Baghdad, 1990.
22- Dr. Omar Al-Saeed Ramadan, Principles of Criminal Procedure Law, Dar al-Nahda al-Arabiya, Cairo, 1967.
23- Dr. Fawzia Abdel-Sattar, Explanation of the Code of Criminal Procedure, House of Arab Renaissance, Cairo, 1986.
24- Dr. Qadri Abdel Fattah El-Shahawy, Inspection Controls in Egyptian and Comparative Legislation, El-Ma'aref Establishment, Alexandria, 2005.
25- Dr. Mamoun Mohamed Salama, Criminal Proceedings in Libyan Legislation, C1, I 1, Dar al Kutub Press, Beirut, 1971.
26, Criminal Proceedings in Egyptian Legislation, C2, Arab Thought House, Cairo, 1988.
27- The Code of Criminal Procedure, suspended by the jurisprudence and the provisions of cassation, C1, I 2, Dar Al-Fikr Al-Arabi, 2005.
28. Mohamed Zaki Abu Amer, Criminal Proceedings, University Press House, Alexandria, 1984.
29. d. Mohamed Said Nimour, The Origins of Criminal Procedures, Dar Al-Thaqafa for Publishing and Distribution, Jordan, 2005.
30- d. Mohamed Sobhi Najm, Criminal Procedure Code No. 9 of 1961, Dar Al-Thaqafa Library for Publishing and Distribution, University of Jordan, 2000.
31- Mohammed Ali Salim Jassim, Police Jurisdiction in Crime Investigation, Comparative Study, PhD Thesis, University of Baghdad, 1989.
32. d. Mahmoud Mahmoud Mustafa, in the Inspection and its Implications, Comparative Study, Journal of Law, 1, p. 2, 1943.
33. d. Mahmoud Naguib Husni, Explanation of Criminal Procedure Law, 2 nd, Dar Al-Nahda Al-Arabiya, Cairo, 1988.

Third: Internet Resources:
34. Sahar Mahdi al-Yasiri, Investigation for Investigation (Order of Arrest and Investigation), Al-Hawar Al-Madinah Journal, Issue 1463, 2006, published at www.rezger.com.
35- Abdulmohsen bin Mohammed Al-Furaih, house inspection may not be carried out except by reason of the Commission of Investigation and Public Prosecution, Riyadh Economic Journal, No. 12978, year 39, published at: www.alrivadh.com.
Fourth: Laws:
36. The Lebanese Code of Criminal Procedure of 1948.
37- Egyptian Civil Law No. (131) for the year 1948.
38- Egyptian Criminal Procedure Law No. (150) for the year 1950.
39. Syrian Criminal Procedure Code of 1950.
40. Iraqi Civil Code No. 40 of 1951.
41. The French Code of Criminal Procedure of 1958.
42- Jordanian Criminal Procedure Law No. 9 of 1961.
43. Moroccan Criminal Procedure Act 1962.
44 - Iraqi Penal Code No. (111) for the year 1969.
45. Iraqi Constitution of 1970.
46- Iraqi Criminal Procedure Law No. (23) of 1971.
47- The Iraqi Constitution of 2005.

• عدد الزيارات للمقالة: 305
• مرات تحميل الملف الأصلي للمقالة: 4,372