السنة 24، العدد 80، الصيف 2022، الصفحة 1-378


الرخصة العقاریة فی القانون الإنکلیزی دراسة تحلیلیة مقارنة بأعمال الإباحة فی الفقه الإسلامی والقانون المدنی العراقی

یونس صلاح المختار

الرافدین للحقوق, 2022, السنة 24, العدد 80, الصفحة 1-49
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/arlj.2022.175372

تعد الرخصة العقاریة أحد أنواع الحقوق الشخصیة التی تضمنها قانون الأحکام العام الانکلیزی العرفی غیر المکتوب, والمبنی على السوابق القضائیة للمحاکم الانکلیزیة, فضلاً عن قواعد العدالة والإنصاف. وتقوم هذه الرخصة على أساس الحیازة المکسبة للحق الشخصی, کما هو الحال بالنسبة إلى حیازة المستأجر للعقار المأجور, وحیازة الودیع للمال المودع لدیه. ولیس على أساس الحیازة المکسبة للملکیة. وقد تضمن القانون الإنکلیزی أربعة أنواع من الرخص العقاریة هی: الرخصة المجردة, والرخصة التعاقدیة, والرخصة المقترنة بمصلحة, والرخصة المانعة بالإغلاق. وقد تتحول هذه الرخص أحیاناً إلى حق عینی عقاری, إذا ما اقترنت بالأمانة الحکمیة, والزمت مشتری العقار بالتقید بها واحترامها. وبالمقابل عرف الفقه الإسلامی أعمال الإباحة, وأطلق علیها تسمیة ملک الانتفاع, أو حق الانتفاع, الذی لا یقوم على أساس تملیک المنفعة, خلافاً لملک المنفعة الذی یستند على تملیک المنفعة. فی الوقت الذی لم ینظم فیه القانون المدنی العراقی رقم (40) لسنة 1951 أعمال الإباحة تنظیماً کاملاً, على الرغم من الإشارة إلیها. وتکمن مشکلة البحث فی القصور الذی اعترى موقف القانون المدنی العراقیفی معالجة موضوع الإباحة القائمة على الإذن أو الرخصة, ولا سیما الإباحة فی استعمال العقار. لذا یوصی الباحث المشرع العراقی بالأخذ بالرخصة المقترنة بمصلحة والرخصة المانعة بالإغلاق.

تطبیق منهج القواعد الموضوعیة على عقود التجارة الالکترونیة

أحمد صباح آل ولی

الرافدین للحقوق, 2022, السنة 24, العدد 80, الصفحة 50-74
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2021.130932.1165

إن تطور التجارة الدولیة-الالکترونیة- رافقه ضرورة أن تکون الحریة متاحة امام المجتمع المنظم الذی أصبحت تتیح له تکوین واختیار القواعد القانونیة وتطبیقها مباشرة على تعاملات الاطراف، إذا لم یعد مستغربًا وجود قواعد قانونیة ذات نشأة تلقائیة فی مجتمع مستقل بطوائفه ونوعه ومعاملاته، من دون العبور بالقنوات الرسمیة لسن القوانین، لذا ظهرت الحاجة إلى القواعد الموضوعیة فی میدان العلاقات الخاصة الدولیة, وبالتالی أصبحت مفاهیم الانفتاح العالمیة ضرورة  مع أساس التنظیم الوطنی للتجارة الإلکترونیة, ومن ثم فإن عدم مواکبة قواعد الاسناد بوصفه منهجاً فی حل منازعات العقود الدولیة الإلکترونیة، ولّدت حاجة ملحة الى إقامة إطار عالمی للتجارة الإلکترونیة، وضرورة قیام قواعد لإقامة هذا الإطار العالمی, والتنسیق الدولی فی مواءمة القوانین واللوائح التجاریة القائمة من أجل تهیئة بیئة قانونیة للتجارة الإلکـترونیة تتسم بالاتساق والشفافیة.

الإتاوة فی القانون الخاص والقانون العام والقانون المالی

محمد عبد اللطیف

الرافدین للحقوق, 2022, السنة 24, العدد 80, الصفحة 75-123
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/arlj.2022.175371

تشکل الإتاوات مصدراً مهماً للإیرادات العامة غیر الضریبیة. ویکفی للتدلیل على ذلک أن النصوص التشریعیة واللائحیة تلجأ إلى فرضها أو تعدیل معدلها باستمرار. وعلى الرغم من هذه الأهمیة لم تنل الاهتمام الذی تستحقه من الباحثین. 
والمعالجة القانونیة للإتاوات لم تکن سهلة، فقد احتاج الأمر إلى دراستها فی مختلف القوانین من أجل تحدید مضمونها، واستخلاص الأفکار العامة ذات الصلة بها، وأخیراً بیان القواعد التی تحکم تحدید قیمتها. وتتم دراسة الإتاوة فی القانونین المصری والفرنسی. ویحظى القانون الأخیر بأهمیة کبیرة فی الدراسة؛ نظراً للاهتمام الفقهی والتشریعی واللائحی بالموضوع، فضلاً عن قضاء غزیر ومتطور باستمرار.
وعلى ذلک یتناول البحث موضوع الإتاوة فی فصلین رئیسیین: أما الفصل الأول فیعرض الأفکار العامة للإتاوة وذلک بتحدید مضمونها وخصائصها وتمییزها عن غیرها من الأفکار الأخرى وبیان أنواعها. وأما الفصل الثانی فیتناول کیفیة تقدیر الإتاوات سواءً إتاوة الأملاک أو إتاوة الخدمة المقدمة. 

دستوریة الاختصاص التشریعی لمجالس المحافظات غیر المنتظمة فی اقلیم-دراسة قانونیة تحلیلیة

محمد سلیم الصالحی

الرافدین للحقوق, 2022, السنة 24, العدد 80, الصفحة 124-168
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2020.127820.1096

تناولت الدراسة دستوریة الاختصاص التشریعی لمجالس المحافظات الغیر منتظمة فی إقلیم محدد  فی العراق بموجب القانون رقم 21 لسنة 2008 المعدل النافذ, والهدف من البحث هو بیان حدود الاختصاص التشریعی لمجالس المحافظات الغیر منتظمة فی إقلیم محدد فی ضوء دستور جمهوریة العراق لسنة 2005 النافذ. وقد اعتمد البحث على المنهج التحلیلی من خلال تحلیل نصوص الدستور العراقی وقانون المحافظات النافذ المتعلق بالموضوع داعما رأیه بالعدید من الأحکام القضائیة. وقد توصل الباحث الى عدة استنتاجات أهمها: عدم دستوریة التشریعات الصادرة من مجالس المحافظات على شکل قانون عادی, وأن المقصود بالتشریعات المحلیة فی قانون المحافظات هو صلاحیتها فی إصدار التشریعات الفرعیة من غیر القوانین. وأوصى الباحث بتعدیل المواد (111-115) من الدستور العراقی النافذ، وتخصیص أحکام خاصة بالمحافظات مختلفة عن تلک الخاصة بالأقالیم، لاختلاف المرکز القانونی لکل منهما, کما أوصى بضرورة تعدیل النصوص المتعلقة بالاختصاص التشریعی الواردة فی قانون المحافظات بما ینسجم ومبدأ اللامرکزیة الإداریة الواردة فی دستور جمهوریة العراق لسنة 2005.

تنازع اختصاصات الضبط الإداری العام والخاص فی مجال حمایة الصحة العامة تنازع إجراءات مواجهة وباء کوفید 19 نموذجاً -دراسة مقارنة-

علی یونس اسماعیل

الرافدین للحقوق, 2022, السنة 24, العدد 80, الصفحة 169-215
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2020.128119.1101

نتیجة لتعدد سلطات الضبط الإداری العام والخاص، قد یحدث أن تتداخل هذه السلطات لا سیما إذا کانت تهدف غرضاً وحداً. لذلک تلخصت الدراسة فی البحث بشأن الحل القانونی لمواجهة هذه الحالة بخصوص عنصر الصحة العامة، وبیان سلطات الضبط الإداری على المستوى الوطنی والمستوى المحلی، إذ غالباً ما تکون الأولى سلطاتٌ للضبط الخاص والثانیة للضبط العام، ویحصل بینهما تنازع وتزاحم فی معالجة المسألة. ثم بیّنا الإجراءات الضبطیة التی یمکن ان تتخذها السلطات الضبطیة العامة لمواجهة الجائحة وشروط مشروعیتها ومدى تنازعها مع سلطات الضبط الإداری الخاص. وخلصنا فی نهایتها الى الحلول القضائیة التی وضعها مجلس الدولة الفرنسی بهذا الشأن. وأوردنا عدداً من أحکام القضاء المستعجل التی عالجت مسألة التنازع والتداخل بین نوعی السلطات.

فاعلیة الحمایة القانونیة للأسرة دراسة مقارنة بین الشریعة الاسلامیة والقانون الدولی

عمار عیسى کریم; داود سلمان الدوری

الرافدین للحقوق, 2022, السنة 24, العدد 80, الصفحة 216-237
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2021.130309.1157

تناولنا فی بحثنا هذا موضوع "فاعلیة الحمایة القانونیة للأسرة دراسة مقارنة بین الشریعة الاسلامیة والقانون الدولی"، وهدف البحث کان تحلیل النصوص القانونیة الدولیة العالمیة الخاصة بحمایة الاسرة ببیان مواطن القصور والنقص، وتحدید مدى فاعلیة هذه النصوص فی حمایة الاسرة، وکذلک تحدید مدى مراعاة النصوص القانونیة الدولیة لخصوصیة الاسرة، وتقدیم التوصیات الضروریة لمعالجة مواطن الضعف والقصور فی بنیة المنظومة القانونیة الدولیة بشان حمایة الاسرة.
وتتمحور اشکالیة البحث فی تقییم مدى فاعلیة القواعد القانونیة الدولیة العالمیة من عدمها فی تحقیق ترسیخ کیان الاسرة ومدى احترامها لخصوصیة الاسرة فی بعض المجتمعات دون غیرها.
وتنطلق فرضیة الدراسة من عدم الانسجام والاختلاف بین أحکام الاتفاقیات الدولیة والبیان العالمی عن حقوق الانسان فی الاسلام، وغیرها من البیانات والمواثیق العالمیة الاسلامیة فیما یتعلق بتنظیم وحمایة الأسرة.
ولبیان ما تقدم، قسمنا بحثنا هذا الى مبحثین: الاول تناول التعریف بالأسرة وحمایتها فی میثاق الأمم المتحدة والاعلانات العالمیة، أما الثانی فکان لبیان الحمایة القانونیة للأسرة فی العهود والاتفاقیات والبیانات العالمیة الخاصة بحقوق الانسان.
وجاءت الخاتمة بجملة من النتائج والتوصیات، تمثل ابرزها: ان الأسرة حظیت فی حمایة متعددة الجوانب على المستوى الدولی، باعتبارها الرکیزة الاساسیة لتقدم أی مجتمع، بید ان الجهود الدولیة لحمایة الأسرة تحتاج الى تعمیق أکثر لتشمل الحمایة مجالات أخرى. کذلک لم یُؤخذ بعین الاعتبار، على مستوى القانون الدولی، الاختلاف والتمایز الثقافی لبعض الشعوب، لاسیما فی مسائل المساواة فی الزواج، وحریة الزواج والانفصال، حیث تم تأشیر بعض التجاوزات على بعض القیم المقدسة لدى بعض الشعوب، مما قلل من نجاعة وفعالیة هذه الاتفاقیات والوثائق الدولیة بهذا الشأن.

مسؤولیة عضو البرلمان عن تبدیل انتمائه الحزبی

اکرام فالح الصواف

الرافدین للحقوق, 2022, السنة 24, العدد 80, الصفحة 238-267
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2021.129457.1132

بغیة تحقیق السیادة الشعبیة من خلال التمثیل النیابی بواسطة ممثلین یختارهم الشعب وفق رغباته وکی لا یضیع صوت الناخب ورغبته التی وضعها فی مرشح کونه مستقلاً أو ینتمی الى حزب معین بسبب تغیر الانتماء الحزبی للنائب بعد انتخابه ، ومن اجل منع حالات الرشوة والفساد التی تقوم بها الاحزاب لإقناع اعضاء البرلمان لتبدیل انتمائهم الحزبی  والذی بدوره یؤثر على التوازن فی التمثیل الناتج عن اصوات الناخبین، کون الغالب ان الناخبین یقترعون لصالح المرشحین بحسب انتماءاتهم الحزبیة اکثر من الاقتراع على اساس الصفات الشخصیة والفردیة للمرشح لابد من مساءلة النائب عن تبدیل انتمائه الحزبی بعد انتخابه. ولمعالجة هذه المسألة قسمنا البحث الى ثلاث مباحث تناول الاول التعریف بالمسؤولیة، بینما خص المبحث الثانی إجراءات المسؤولیة الحزبیة لعضو البرلمان وحدد المبحث الثالث جزاء المسؤولیة الحزبیة لعضو البرلمان.

میراث الخنثى المشکل فی الفقه الإسلامی والقانون العراقی

عامر الدباغ; قیس عبدالوهاب الحیالی

الرافدین للحقوق, 2022, السنة 24, العدد 80, الصفحة 268-308
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/arlj.2022.175378

الأصل أن للذکورة والأنوثة أثر واضح فی أحکام میراث من حیث مقدار النصیب والسهام والحجب والعول والرد، ولما کان جنس الخنثى المشکل دائر بین الذکورة والأنوثة، فإن میراثه یختلف عن میراث الذکر والأنثى، إذ احتاط الفقهاء المسلمین بشأن میراثه، فجعلوا له مسألتین یقدر فی الأولى منها ذکر وفی الثانیة أنثى، فإن تساوى أرثه وأرث من معه من الورثة اکتفوا بأحد المسألتین، وهذا التساوی لم یقتصر على الفقه الإسلامی فسحب بل هناک حالات أخرى فی قانون الأحوال الشخصیة  العراقی یتساوى فیها أرث الخنثى المشکل على تقدیر الذکورة والأنوثة، وهذا إن دل على شیء فإنما یدل على انتفاء الحاجة للبحث عن معیار طبی أو فقهی یکشف عن نوع جنسه بالذکورة أو الأنوثة، أما إذا اختلف أرثه او ارث من معه على تقدیر الذکورة والأنوثة ولم تنجح المعاییر الطبیة أولاً ثم الفقهیة فی کشف جنسه أو استعجل الورث قسمة الترکة قبل الکشف عن نوع جنسه، فلا بد من الرکون إلى أحکام الشریعة الإسلامیة المتمثلة هنا بآراء الفقهاء المسلمین الخاصة بمیراث الخنثى المشکل. فالمذاهب الإسلامیة اجتهدت فی ذلک خیر اجتهاد وکان لکل مذهب وجهة نظر تکشف لنا حرص الفقهاء على البقاء تحت سقف الشریعة، فعرضنا تلک الآراء واخترنا الراجح منها الذی یتناسب مع الواقع ویکون الأقرب للمنطق الشرعی، واقترحنا هذا الرأی لیکون نصاً قانونیاً یرکن الیه لمعالجة میراث الخنثى المشکل.  

عضویة الکیانات من غیر الدول فی الوکالات الدولیة المتخصصة المرتبطة بنظام الامم المتحدة

سهى حمید الجمعة; محمد حسین الحمدانی

الرافدین للحقوق, 2022, السنة 24, العدد 80, الصفحة 309-361
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/arlj.2022.175379

نظراً لطبیعتها الفنیة غیر السیاسیة تقبل بعض الوکالات الدولیة المتخصصة فی عضویتها کیانات لم تبلغ الوصف القانونی للدول، وفق اجراءات التصویت المحددة فی مواثیقها. وقد سارت الممارسة الدولیة فی الامم المتحدة، على ان قبول عضویة کیان لیس بدولة المجسد بصفة مراقب فی الامم المتحدة، شرطاً لابد منه لتغییر مرکز هذا الکیان من کیان مراقب الى دولة مراقب غیر عضو، وهذا البحث یتناول هذا التناول القانونی لهذا الکیان