السنة 19، العدد 67، الربيع 2019، الصفحة 1-435


القانون الواجب التطبیق على الخطابات الالکترونیة فی العقود الدولیة

خلیل إبراهیم الکیکی; ریا سامی الصفار

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 1-53
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2019.161248

حینما اصدرت الامم المتحدة اتفاقیة بشأن استخدام الخطابات الالکترونیة فی العقود الدولیة، فان ذلک کان بهدف التغلب على العدید من الصعاب التی واجهت انتشار استخدام الخطابات الالکترونیة فی ابرام المعاملات، على ان الاتفاقیة لا تسری على مطلق المعاملات الدولیة بل تنطبق على الخطابات فی سیاق تکوین او تنفیذ عقد بین اطراف تقع مقار عملها فی دول مختلفة، وتنطبق الاتفاقیة على العقود الدولیة ای العقود التی تبرم بین طرفین موجودین فی دولتین مختلفتین، بید أن الاتفاقیة لا یتوقف تطبیقها على جنسیة الاطراف المتعاقدة، ویخرج من نطاق تطبیق الاتفاقیة فیما یتصل بالعقود المبرمة لأغراض شخصیة او عائلیة او منزلیة وهو استبعاد مطلق، والسبب فی ذلک یرجع الى ان عددا "من القواعد الواردة فی الاتفاقیة لا یتناسب مع المستهلکین، ویتقرر تطبیق الاتفاقیة على معاملات التجارة الالکترونیة مباشرة "تطبیقا" لمنهج القواعد المادیة، کما یمکن ان یتم هذا التطبیق من خلال منهج قواعد الاسناد، حیث تطبق الاتفاقیة فی حالة اختیار طرفی العلاقة التعاقدیة تطبیقها باعتبارها القانون الواجب التطبیق على العقد، وتطبق ایضا "حتى اذا لم یکن الاطراف قد اختارت القانون الواجب التطبیق، عندما یکون قانون دولة متعاقدة هو الواجب التطبیق على العلاقة التعاقدیة طبقا".
 

یمین عدم الکذب بالإقرار فی الدعوى المدنیة -دراسة مقارنة

أوان عبدالله الفیضی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 54-91
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2019.161249

تحتل یمین عدم الکذب بالإقرار أهمیة کبیرة کونها شرعت لحمایة الحقوق من الضیاع, فهی یمین الیأس أی یأس المقر الذی لا یملک أمام قوة الإقرار أی دلیل أخر یدفع به دعوى المقر له، فیحتکم بهذه الطریقة إلى ضمیر خصمه وذمته وهی بهذا تعد صورة من صور الیمین الحاسمة، وذلک لأنه إذا اقر المدعی علیه فی الدعوى بالتوقیع على السند الذی أبرزه المقر له المدعی فی دعواه وادعى الکذب بالإقرار فی السند فی هذه الحالة ینقلب المدعی علیه مدعیا فی هذا الدفع وعلیه یقع عبء إثباته، ویمکنه أن یحلف المقر له بیمین عدم الکذب بالإقرار.
   وهذه الیمین تعد علاجا یحد من مساوئ نظام تقیید الدلیل بوصفه ضرورة لا یمکن  الاستغناء عنها من اجل تأمین استقرار المعاملات، لذلک فمن العدالة أن تکون هذه الیمین لتعطی فرصة لمن کان فی أمان من کید خصمه أن یحتکم  إلى ذمته بوصفها محاولة أخیرة.

الخلوة الصحیحة وأثرها فی أحکام الزواج والطلاق دراسة فقهیة مقارنة بقانون الأحوال الشخصیة الإماراتی لسنة 2005م

أسماء سالمین العریانی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 92-141
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2019.161250

یهدف البحث إلى بیان الأحکام التی تأخذ فیها الخلوة الصحیحة أحکام الدخول، والتی لا تأخذ فیها، وذلک بدراسة الآثار المادیة والمعنویة المترتبة على الخلوة الصحیحة؛ کالمهر، ونفقة العدة، والإرث، والنسب وغیرها دراسة فقهیة  للوصول إلى الرأی الفقهی الراجح ثم مقارنته بما ذهب إلیه قانون الأحوال الشخصیة الإماراتی لسنة 2005م.
 

الاحتکار الحکومی

شیماء غالب العزاوی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 142-187
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2019.161253

    یعد الاحتکار الحکومی ظاهرة قدیمة تتمثل بسیطرة الدولة على المرافق العامة وإدارتها، دون إمکانیة تعریف الدولة کمحتکر رغم سیطرتها على السوق لسنوات طوال بداعی المصلحة العامة، یحاول البحث تسلیط الضوء على إمکانیة عدّ الدولة شأنها شأن التجار محتکرة لقطاعات معینة، لذا یستعرض البحث الأسباب التی تدعو لافتراض هذا الاحتکار وإمکانیة وجوده، من خلال استعراض دور الدولة فی إدارة القطاع الخدمی، وتقارب صورتها مع صور التاجر المحتکر فی قوانین أمثال قانون شیرمان الأمریکی. 
 

المسؤولیة الجزائیة عن إیقاف أجهزة الإنعاش الصناعی

محمد حسین الحمدانی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 188-233
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2019.161254

نسعى فی بحثنا الموسوم (المسؤولیة الجنائیة عن إیقاف أجهزة الإنعاش الصناعی) إلى بیان ماهیة أجهزة الإنعاش الصناعی وأنواعها وبیان أهمیة هذا النوع من العلاجات، والمسؤولیة الجنائیة عن إیقاف هذه الأجهزة ذلک أن مسؤولیة الطبیب أو الفریق الطبی المسؤول تکون واردة فی کل حالة من الحالات التی یأتی بها الطبیب عملاً من الأعمال التی تخالف الأصول الفنیة المعمول بها فی نطاق مهنته، فإیقاف أجهزة الانعاش الصناعی یمس حقاً من حقوق الإنسان وکرامته التی نصت علیها الشریعة الإسلامیة والقوانین الوضعیة، والتی أوجبت على الطبیب أو الفریق الطبی أن یبذل ما فی وسعه لإنعاش المریض باستخدام هذه الأجهزة وأن یستمر فی ذلک حتى یسترد حیاته، ذلک أن استخدام هذه الأجهزة قد أدى إلى انقاذ الکثیر من الحالات، حیث تقوم هذه الأجهزة بتعویض الفشل الذی یحدث فی بعض الأعضاء الحیویة فی جسم الإنسان أو تساعد على إعادة نشاط تلک الأعضاء، أو تعویض ما نقص من مواد أساسیة ضروریة لحیاة الجسد، إلى غیر ذلک من الوظائف الحیویة التی تؤدیها تلک العلاجات وما یستعمل معها من أجهزة والتی تتطلب من الأطباء أو الفریق الطبی المعالج ملاحظة طبیة شاملة ودقیقة فی وحدات العنایة المرکزة وفی ضوء ذلک قسمنا البحث إلى ثلاثة مباحث رئیسیة، یتعلق الأول بماهیة أجهزة الإنعاش الصناعی ویتضمن المبحث الثانی تحدید معیار الوفاة، ویتناول المبحث الثالث أحکام المسؤولیة الجنائیة عن إیقاف أجهزة الإنعاش.
 

سیاسة التجریم والعقاب فی أحکام قانون مکافحة الاتجار بالبشر العراقی رقم (28) بسنة 2012

طلال عبد حسین البدرانی; محمد ذیاب الجبوری

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 234-258
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2019.161409

أن جریمة الاتجار بالبشر تعد أقصى حدود الانتهاک للکرامة الإنسانیة، وتمثل الطفرة النوعیة فی مجال الاستغلال غیر الإنسانی للفرد، لذلک تضافرت الجهود للقضاء على تلک الظاهرة والحد منها بالطرق والوسائل کافة، ومن ضمنها القانونیة، فقد أخذت التشریعات الجنائی الوطنیة دورها فی مجال مکافحة ظاهرة الاتجار بالبشر بالتجریم والعقاب علیها، واتبعت فی سبیل ذلک سیاسة جنائیة متلائمة مع درجة خطورة تلک الجریمة وأثرها السلبی على المجتمع، وهذا ما اخذ به التشریع الجنائی العراقی إذ عالج أحکامها ضمن قانون خاص لمکافحة جریمة الاتجار بالبشر، ویتجلى ذلک من خلال أتباعه سیاسة جنائیة خاصة ومتمیزة فی أحکام التجریم والعقاب.
 

الرقابة على المحتوى غیر القانونی لوسائل التواصل الاجتماعی فی القانون الإماراتی والمقارن

أبو بکر أحمد النعیمی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 259-294
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2019.161461

    إن الظهور والانتشار لوسائل النشر والتعبیر الالکترونیة ولاسیما مواقع التواصل الاجتماعی قد ترافق مع عدید من الممارسات الخاطئة التی شکلت اعتداءً على حقوق الآخرین سواء أکان هؤلاء الاخرین المجتمع بکامله من خلال الاعتداء على المنظومة الدینیة أو الاخلاقیة لهذا المجتمع أم کانوا أفراد منفردین کالتشهیر أو الاعتداء على الخصوصیات الشخصیة.                                                                            
    وازاء هذه الاخطار التی بات یشکلها المحتوى غیر القانونی لوسائل التواصل الاجتماعی کان لابد من ان یتدخل المشرع من اجل توفیر الحمایة اللازمة للمجتمع والافراد ضد هذه الاخطار، وهکذا شرعت معظم الدول فی إیجاد وسائل رقابیة على وسائل التواصل الاجتماعی أسوة بوسائل النشر التقلیدیة کالصحافة والاذاعة والتلفزیون، ونظراً لخصوصیة مواقع التواصل الاجتماعی بوصفها وسیلة من وسائل النشر والتعبیر عن الرأی فقد تعددت طرائق وانواع الرقابة، فظهرت الرقابة الخاصة التی تمارسها إما الجهات المسؤولة عن توفیر وتوصیل خدمة الانترنت إلى الافراد والهیئات العامة والخاصة او تمارس هذه الرقابة من جانب الشرکات القائمة على مواقع التواصل الاجتماعی نفسها، فضلاً عن ذلک هنالک الرقابة العامة التی تمارسها هیئات حکومیة، وتتحدد هذه الهیئات فی الولایات المتحدة الامریکیة ودول الاتحاد الاوربی بالهیئات القضائیة بصورة اساسیة أما فی دولة الامارات العربیة المتحدة فإننا نجد أن الإطار القانونی للرقابة على وسائل الأعلام یتضمن عدیداً من التشریعات التی تحکم هذه المسألة فهناک القانون بمرسوم اتحادی رقم (1) لسنة 2006 والذی خول المجلس متابعة المحتوى الإعلامی لکل ما یطبع وینشر ویبث داخل الدولة، وما یتم استیراده من الخارج، فضلاً عن  قانون المطبوعات والنشر رقم (15) لسنة 1980.                                        وتحاول هذه الدراسة الوقوف على فعالیة الرقابة على وسائل التواصل الاجتماعی فی دولة الامارات العربیة مقارنة بما هو علیه الوضع فی الدول الأخرى.   
 

أثر الإجراءات الانضباطیة على ترقیة وترفیع الموظف العام -دراسة مقارنة-

نذیر ثابت القیسی; وسام محمد المشهدانی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 295-322
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2019.161487

یُعد نظام الترقیة والترفیع من أهم الأنظمة التی تسهم فی ارتقاء الجهاز الإداری وتطوره وازدهاره، فالموظف العام یستحق الترقیة والترفیع إلى وظیفة أو درجة أعلى من تلک التی یشغلها إذا ما استوفى الشروط اللازمة لذلک، ولکن قد یصطدم قرار الترفیع بمانع أو أکثر من الموانع التی إذا تحققت ترتب علیها حرمان الموظف من الترقیة أو الترفیع أو تأخیرهما لیس لانتفاء الشروط وإنما لوجود مانع یتعلق بذات الموظف، فکان من الأهمیة بمکان بحث موضوع أثر إجراءات فرض العقوبة الانضباطیة کأحد موانع ترقیة وترفیع الموظف العام لمعرفة الأحکام والآثار التی تترتب علیها فی التشریعین العراقی والأردنی.
 

الدفع بعدم الاختصاص المکانی فی الدعوى المدنیة –دراسة مقارنة-

فارس علی الجرجری; ندى خیر الدین سعید

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 323-358
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2014.161488

یعتبر الدفع بعدم الاختصاص المکانی  وسیلة دفاعیة تتقرر للمدعى علیه ومن فی حکمه أو من ینص القانون على حقه فی استعمال هذه الوسیلة الاجرائیة، بقصد المحافظة على قواعد الاختصاص القضائی.
 وهی صورة من صور الدفع الاجرائی و یعتبر هذا الدفع من أهم المسائل التی تدور فی الوسط القضائی التی یجب على الخصوم ، وکافة أطراف العملیة القضائیة فهمها على الوجه المطلوب.
وفی هذا البحث دراسة تأصیلیة فقهیة لهذه المسألة فی القانون العراقی وفی القوانین المقارنة محل الدراسة، وضحت فیه المراد بالدفع بعدم الاختصاص المکانی و قواعد الاختصاص المکانی.
 وکذلک تناولت فیها أحکام هذا الدفع فی الدعوى الاعتیادیة و تطرقت إلى أحکامه أیضاً فی الدعوى الاعتراضیة.
واشتمل هذا البحث المتواضع على مبحثین ، تناولت فی المبحث الأول ماهیة الدفع بعدم الاختصاص المکانی ضمن مطلبین الأول هو التعریف بالدفع بعدم الاختصاص المکانی، والثانی فی قواعد الاختصاص المکانی.
أما فی المبحث الثانی فقد انتقلت إلى دراسة أحکام الدفع بعدم الاختصاص المکانی حیث اشتمل هذا المبحث على مطلبین الأول فی أحکام الدفع بعدم الاختصاص المکانی فی الدعوى الاعتیادیة ، والثانی فی أحکام الدفع بعدم الاختصاص المکانی فی الدعوى الاعتراضیة.
بالإضافة إلى المقدمة والخاتمة التی تضمنت أهم النتائج و التوصیات.
 

وثیقة البیع الالکترونی -دراسة مقارنة-

مهند إبراهیم الفندی; محمد العبیدی

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 359-389
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2019.161489

على الرغم من خلو القوانین المقارنة من تعریف لوثیقة البیع الدولی الالکترونی إلا أننا ونتیجة البحث تمکنا من صیاغة التعریف الآتی (وثیقة البیع الدولی الالکترونی : هی المحرر الإلکترونی لعقد البیع الذی یکون محله بضاعة منقولة أو معدة للنقل بین دولتین أو أکثر، وینشأ هذا المحرر أو یدمج أو یخزن أو یرسل أو یستقبل کلیاً أو جزئیاً بوسائل إلکترونیة). وإذا ما کان التنظیم القانونی لوثیقة البیع الدولی الإلکترونی یتوزع بین قوانین المعاملات الإلکترونیة من جهة وقوانین التجارة من جهة أخرى، فإن الملاحظ أن قوانین المعاملات الإلکترونیة –المقارنة- قد جاءت مستقاة من قوانین الأونیسترال النموذجیة للتواقیع الإلکترونیة وللتجارة الإلکترونیة، بدلیل تطابق نصوصها وأحکامها معها.
      ومن خلال البحث تبین لنا أن الکتابة الإلکترونیة فی عقد البیع الدولی الإلکترونی لیست شرطاً لإثبات العقد فقط، وإنما هی قبل ذلک رکن شکلی لانعقاده، فبدون الکتابة الإلکترونیة لا یمکن الحدیث عن وجود وثیقة عقد إلکترونی، ذلک أن اتصاف عقد البیع الدولی بالصفة الإلکترونیة یعنی تحریره إلکترونیاً على دعامة إلکترونیة، وبالتالی فلا یمکن القول بوجود عقد إلکترونی ما لم یکن العقد محملاً بتلک الصیغة. 
 

العقوبات الانضباطیة المقنعة –دراسة مقارنة-

حسن محمد البنان; ولید ابراهیم طاهر

مجلة الرافدین للحقوق, السنة 19, العدد 67, الصفحة 390-418
معرّف الوثيقة الرقمي (DOI): 10.33899/alaw.2018.161490

على غرار العقوبات الانضباطیة الصریحة التی تتخذها السلطة التأدیبیة، والتی یترتب علیها توقیع عقوبات انضباطیة کما هو منصوص علیها قانونا، الا ان هناک نوعا من العقوبات التی توقعها الادارة على الموظف دون اللجوء الى الاجراءات الانضباطیة المنصوص علیها قانونا، لغرض التخلص من الموظف بأیسر التکالیف، وحتى لا یتعرض قرارها للإلغاء من طرف القضاء الاداری، وما یترتب على الالغاء من ضرورة اعادة الموظف الى منصبه وتسویة وضعیته المهنیة، وهذا النوع من العقوبات هو ما یعرف بالعقوبة المقنعة.
ویعد هذا النوع من العقوبات خروجا صارخا واعتداء صریحا على مبدا الشرعیة الذی تلتزم فیه سلطات التأدیب بعقوبات محددة وقیود واثار معینة، کما یمثل انحرافا عن السلطة التقدیریة، دون ان تبغی من ورائها المصلحة العامة، ولعل السبب فی تسمیة تلک العقوبات بالمقنعة، هو ان جهة الادارة قد تجد نفسها امام موظف یحمل افکار معینة، او یمارس سلوکا مناهضا لمواقفها، ولا یمثل خطا تأدیبیا یمکن مؤاخذته علیه، لقد تعددت صور العقوبات المقنعة واصبحت تمثل اسلوبا شائعا فی مجال التأدیب الى الحد الذی صارت تمثل ظاهرة جدیرة بالبحث لإیجاد الحلول المعالجة لها، وتظهر صعوبة العقوبات المقنعة فی البحث عن نیة جهة الادارة، لان الادارة تدعی بانها تحقق المصلحة العامة اذ الظاهر یمثل ذلک، لکن نیتها تثبت العکس لذا فان القضاء یعتمد على بعض القرائن والظروف الملائمة، مثل معاصرة قرار النقل لعقوبة انضباطیة او النقل الذی یکلف الموظف مصاریف باهظة اذ یأخذ بعین لاعتبار جسامة التدبیر.